SFC - Sociedad fiduciaria. Administración de fideicomiso Concepto 2021119746-001 del 2 de julio de 2021 id2021119746

SOCIEDAD FIDUCIARIA, ADMINISTRACIÓN DE FIDEICOMISO Concepto 2021119746-001 del 2 de julio de 2021

Síntesis: La labor de administración del fideicomiso implica, entre otros asuntos, que las decisiones a adoptar por la sociedad fiduciaria sobre el ejercicio de los derechos políticos derivados de las acciones de la BMC deben sujetarse a las instrucciones impartidas por los propietarios de los derechos fiduciarios, circunstancia que conlleva a que su poder de decisión se encuentre supeditado a lo dispuesto en la asamblea por los beneficiarios. «(…) comunicación mediante la cual señala que “La Ley 964 de 2005 art 71 parágrafo 3 establece que ningún accionista o beneficiario real de una bolsa de valores o servicios puede tener más del 10% de las acciones en circulación” y que “En la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (BMC) un fideicomiso constituido hace varios años en (…)reúne más del 30% de las acciones de la BMC (Provenientes de la liquidación de Interbolsa y el Fondo Premium)”. Teniendo en cuenta lo anterior, formula los siguientes interrogantes: • “¿Se viola con este fideicomiso la ley mencionada al configurar una posición de control? • ¿Son válidas las decisiones tomadas en la pasada Asamblea del 31 de marzo con esta mayoría, entre las cuales se eligio (sic) una junta directiva en la que ingresaron como miembros de la misma administradores de este fideicomiso? • ¿Corresponde a la SF, en ejercicio de su función de vigilancia investigar si mediante la figura de un patrimonio autónomo se puede configurar una posición de control, desconociendo la ley que impide la

presencia de control en este tipo de sociedades y en caso de ser así, s (sic)” (…) por considerarlo pertinente encontramos necesario poner de presente algunos antecedentes relativos a la constitución del patrimonio autónomo que menciona en su comunicación, el cual es una fiducia mercantil de administración y pagos administrada por la Sociedad (…) Con ocasión a la toma de posesión con fines de liquidación de la sociedad comisionista de bolsa de valores (…). y después de la realización de varios estudios con distintas bancas de inversión respecto al bajo apetito del mercado por la especie BMC y la imposibilidad de su venta en el mercado secundario, la alternativa más adecuada en el momento era la constitución del patrimonio autónomo en comento, al cual fueron transferidas dichas acciones. La constitución del patrimonio autónomo, tuvo como objetivo fundamental procurar el mayor beneficio de los acreedores de la sociedad comisionista de bolsa de valores (…). que hacían parte de los respectivos procesos liquidatorios. En ese sentido, los beneficiarios de este fideicomiso están representados por los acreedores de las diferentes liquidaciones que en su momento le dieron origen, los cuales ascienden aproximadamente a 1.300 personas naturales y jurídicas. Dichos beneficiarios, a quienes les fueron cedidos los derechos fiduciarios del patrimonio autónomo, tienen entre otros derechos, la capacidad de ceder estos últimos, decidir sobre la disposición final de los bienes fideicomitidos, e incluso solicitar a la asamblea de beneficiarios la remoción de la sociedad fiduciaria como administrador del fideicomiso. Como se observa, los derechos fiduciarios que desde 2015 representan el 45% de las acciones de la BMC a través

del patrimonio autónomo, se encuentran a su turno, distribuidos en los mencionados 1.300 beneficiarios, ninguno de los cuales logra constituirse como beneficiario real de más del 10% de las acciones en circulación de la BMC, así los mismos se encuentren representados o, si se quiere, aglomerados en un mismo vehículo fiduciario bajo la administración de (…). Adicionalmente, la labor de administración del fideicomiso implica, entre otros asuntos, que las decisiones que debe tomar la sociedad fiduciaria con ocasión del ejercicio de los derechos políticos derivados de las acciones de la BMC, son adoptadas de conformidad con las instrucciones dadas por los propietarios de los derechos fiduciarios, lo que implica que su poder de decisión se encuentra supeditado a las decisiones tomadas en la asamblea de beneficiarios. En consecuencia, respecto al patrimonio autónomo que es objeto de su solicitud, no se advierte que exista un mismo beneficiario real de un número de acciones que representen más del 10% de las acciones en circulación de la BMC. Con fundamento en lo anterior, a continuación, damos respuesta de forma expresa a cada uno de los interrogantes formulados en su consulta: • “¿Se viola con este fideicomiso la ley mencionada al configurar una posición de control?” De acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes, consideramos que no se configuraría una posición de control con el fideicomiso administrado por la Sociedad (…), teniendo en cuenta que los beneficiarios del mismo lo constituyen aproximadamente 1.300 personas, de los cuales ninguno logra constituirse como un beneficiario real de más del 10% de las acciones en circulación de la Bolsa Mercantil de Colombia -BMC,

motivo por el cual, en principio, no se vulneraría lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 71 de la Ley 964 de 2005. Sin perjuicio de lo expuesto, tenga en cuenta que este tipo de trámites no son la instancia administrativa en la cual pueda determinarse la configuración o no de una violación a un precepto normativo sobre las materias de competencia de este Organismo, pues dicha determinación solamente puede ser adoptada cuando se surte un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso y las garantías procesales correspondientes, en el marco del procedimiento establecido en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. • ¿Son válidas las decisiones tomadas en la pasada Asamblea del 31 de marzo con esta mayoría, entre las cuales se eligio (sic) una junta directiva en la que ingresaron como miembros de la misma administradores de este fideicomiso? Sobre este punto, resulta importante reiterar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Superintendencia se encuentra facultada para proferir conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades. Sin perjuicio de lo anterior, debe reiterarse que las decisiones adoptadas por la sociedad fiduciaria en calidad de vocero y administrador del patrimonio autónomo, deben ser tomadas con fundamento en las instrucciones

dadas a través de la asamblea de beneficiarios, en la cual los propietarios de los derechos fiduciarios otorgan instrucciones a la entidad, por lo que en este caso, (…) en la asamblea de accionistas de la BMC, en ejercicio de los derechos políticos, debió representar la totalidad de personas que hacen parte del fideicomiso, las cuales en ningún caso representan más del 10% de las acciones en circulación. • ¿Corresponde a la SF, en ejercicio de su función de vigilancia investigar si mediante la figura de un patrimonio autónomo se puede configurar una posición de control, desconociendo la ley que impide la presencia de control en este tipo de sociedades y en caso de ser así, s (sic)” De conformidad con lo previsto en el artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010 y en concordancia con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, la Superintendencia Financiera ejerce “la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”. En este sentido, dentro de la supervisión que realiza esta Agencia Estatal, se encuentra la de velar por que las entidades bajo supervisión, en las cuales se encuentran las sociedades fiduciarias, cumplan a cabalidad con las disposiciones legales que les resulten aplicables. (…).»