SFC - Sociedades administradoras de fondos de pensiones Concepto No.1999017148-2. Septiembre 3 de 1999. Entidades A id1999017148

Doctrinas y Conceptos Financieros 1999 Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones Concepto No. 1999017148-2. Septiembre 3 de 1999. Superintendente Delegado para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía.

Síntesis: Selección de régimen y de entidad administradora de pensiones. [§ 0187] «En primer lugar, es necesario precisar que la selección de régimen o de entidad administradora de pensiones es un derecho atribuido por la ley a los afiliados (artículo 13, literal b, Ley 100 de 1993), el cual se debe ejercer de forma escrita, como manifestación libre y espontánea de la voluntad y que no puede ser obstaculizado ni coartado por ninguna persona, pues se haría acreedora a las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el artículo 112 de la citada ley expresamente establece que "Las personas que cumplan los requisitos para ser afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad no podrán ser rechazados por las entidades administradoras del mismo". En consecuencia, resulta claro que en el evento en que la solicitud de vinculación a una administradora de fondos de pensiones cumpla con los requisitos mínimos establecidos para el efecto, la respectiva administradora no podrá oponerse a la afiliación. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que tal manifestación de la voluntad se efectúe por intermedio de apoderado, el artículo 2142 del Código Civil dispone que "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la

primera". En igual sentido, el artículo 1505 del Código Civil señala que "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo". De lo anterior, podemos deducir que la persona representada, quien es la realmente interesada en el acto (la afiliación, en el caso que nos ocupa) y la llamada a recibir sus efectos acude a la celebración de éste (la afiliación) a través del representante, quien ejecuta materialmente las actividades del caso, obrando a nombre de aquel y no al suyo propio. Así las cosas, este Despacho estima que tanto la afiliación al Sistema General de Pensiones como las posteriores actuaciones propias del afiliado que se deriven del ejercicio de la misma, se pueden efectuar a través de un representante, quien debe tener "poder de representación", es decir facultad para actuar a nombre de aquel, bajo el entendido de que los efectos de dichas actuaciones recaerán directamente sobre el trabajador afiliado, teniendo en cuenta que éste es el titular de las prestaciones que comprenden la seguridad social. Igualmente, es pertinente aclarar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que en materia de vinculación al Sistema General de Pensiones limite la posibilidad de efectuarse a través de la figura de la representación. No obstante lo anterior, resulta necesario aclarar que el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil señala que, "En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros", aspecto que debe tenerse en cuenta en el caso que nos ocupa, en la medida en que la administradora de fondos de pensiones debe verificar que el poder otorgado para tal fin sea preciso en las

facultades conferidas con el propósito de que el acto realizado por el representante vincule directamente en sus efectos al representado, cumpliendo adicionalmente con las formalidades previstas en la ley, tales como la manifestación de la voluntad clara e inequívoca por parte del poderdante, así como la aceptación del apoderado y la respectiva presentación personal (Código de Procedimiento Civil, artículos 65, 67, 107 y demás normas concordantes). Igualmente, resulta necesario recordar que la sociedad administradora de fondos de pensiones está en la obligación de verificar que el formulario de afiliación se ajuste a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y a lo dispuesto por la Superintendencia Bancaria mediante las Circulares Externas 030 y 037 de ...[31/12/23, 1:13:55 p. m.] 1994, teniendo en cuenta que si no cumple los requisitos mínimos establecidos, dicha sociedad deberá comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación, tal como lo dispone el artículo 12 del citado decreto. En este punto, la entidad administradora debe tener en cuenta que la información relacionada en el formulario de vinculación corresponda a la persona que a ella se afilia y no a su apoderado. De otra parte, en razón a que el contenido de los poderes adjuntos a la consulta, está dirigido a promover " (…) todas las acciones y trámites necesarios tendientes a obtener la DEVOLUCION DE SALDOS, (incluido el bono pensional) (…)", resulta necesario recordar que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 señala que quienes a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres "(…)

no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho". Así mismo, no puede perderse de vista que el numeral 1. del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5 del Decreto 1474 de 1997, al referirse a las circunstancias que originan la redención anticipada de los bonos dispone que, "1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993" (se subraya). De otro lado, por disposición del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que modificó el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, "Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes. De lo contrario deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar" (se subraya). En consecuencia, es preciso aclarar que las personas referidas en el inciso anterior, deben continuar

cotizando hasta que transcurran quinientas (500) semanas contadas a partir de la fecha del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a fin de que se redima normalmente el bono pensional y una vez se presente tal circunstancia, acordar con la administradora la modalidad de pensión que más se ajuste a sus intereses, en los términos de los artículos 79 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en el caso en que no estén vinculados laboralmente y no se encuentren en capacidad de continuar cotizando en condición de trabajadores independientes, circunstancia que deberán manifestar bajo juramento, pueden optar por negociar el referido bono con el propósito de acceder anticipadamente a la pensión de vejez o solicitar la devolución de los saldos. Adicionalmente, es oportuno recordar que según lo dispuesto en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidos del Régimen de Ahorro Individual, "Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes", lo que implica que la entidad administradora ante la cual pretendan afiliarse está en la obligación de exigir que el afiliado o su apoderado, para el caso objeto de estudio, manifieste su "decisión" de cotizar quinientas (500) semanas adicionales al nuevo régimen. Lo expuesto significa que si en un poder, además de la facultad de afiliar al poderdante a una administradora

de pensiones, se otorga la facultad de solicitar la devolución de saldos o cualquiera otra que denote la intención de incumplir o "burlar" las condiciones legales, éste no puede ser admitido dada su finalidad ilícita, en cuanto pretende pasar de alto el deber de cotizar las quinientas semanas adicionales de que habla el referido artículo 61». x ...[31/12/23, 1:13:55 p. m.]