SFC - Sociedades Administradoras de Inversión. Fondos de capital privado. Libro de actas. Derecho de inspección Concepto 2010030682-001 del 28 de id2010030682

SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE INVERSIÓN, FONDOS DE CAPITAL PRIVADO, LIBRO DE ACTAS, DERECHO DE INSPECCIÓN Concepto 2010030682-001 del 28 de junio de 2010.

Síntesis: El acceso a la información de los accionistas en ejercicio del derecho de inspección individual, materia aplicable a las Sociedades Administradoras de Inversión

(SAI) por encontrarse bajo la naturaleza jurídica de sociedad anónima, se circunscribe a los libros y papeles comerciales de la sociedad y debe atender a la finalidad especial de ilustrar la decisión que adopten los accionistas respecto de los estados financieros que serán objeto de consideración de la asamblea general. Los socios de la SAI son terceros para el vehículo de inversión, y no están facultados a ejercer inspección directa sobre los documentos que de él emanan, excepción hecha de aquel accionista que a su vez ostente la calidad de inversionista del vehículo, suscriptor-inversionista del fondo de capital privado. «(…) consulta sobre la posibilidad de que un accionista de una sociedad Administradora de Inversión, en adelante SAI, consulte el libro actas del Comité de Vigilancia de un Fondo de Capital Privado, en adelante FCP, administrado por dicha SAI.

1. Derecho de Inspección individual y su alcance. 1.1 En primer lugar, es preciso traer a colación la normatividad aplicable en materia de este derecho y aquella atinente a la reserva de los libros y papeles del comerciante.

Conforme al artículo 379, numeral 4, del Código de Comercio, cada acción confiere a su propietario el derecho de "(...) inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro

de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio (…)". (Énfasis no corresponde al original) Así mismo, señala el artículo 422 Ibídem, “las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.” Por su parte, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, en su inciso primero señala que “(l)os socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.” A su turno, el código de comercio en sus artículos 447 y 51, respectivamente, establecen que “(l)os documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás 1 comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de

la asamblea(…)”) y que “harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.” (Énfasis no corresponde al original) Finalmente, en materia de reserva de los libros de comercio, el artículo 61, del estatuto mercantil preceptúa: “Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. “Lo dispuesto en este articulo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, (…)” (se subraya). 1.2 De la interpretación integral de las normas antes citadas, se concluye que el derecho de inspección de los accionistas apunta a que estos puedan revisar los libros y papeles sociales a efectos de documentarse acerca de la actividad de la sociedad y se circunscribe a1 :

1. Libros de contabilidad con sus comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos.

2. Correspondencia que la sociedad dirija y reciba con ocasión de los negocios sociales como quiera que forma parte de los papeles del comerciante.

3. Libros de actas de asamblea general de accionistas y de junta directiva.

4. Libro de registro de accionistas.

5. Documentos señalados por los artículos 446 y 447 del Código de Comercio. Los cuales corresponden a aquellos documentos que la junta directiva y el representante legal

presentarán a la asamblea, para aprobación o improbación del balance de cada ejercicio.”2. Lo anterior, salvo aquellos documentos que versen sobre secretos industriales o aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en algún momento en detrimento de la sociedad. Adicionalmente, la doctrina ha reiterado que “(…) si bien el ejercicio del derecho de inspección puede versar no solamente sobre libros comprobantes de contabilidad y sobre los demás papeles sociales incluido el registro de los accionistas, la búsqueda de información de la entidad por parte de éstos ha de tener relación con la finalidad de análisis de la situación financiera y de los balances de cierre de ejercicio que se van a discutir en la asamblea: (…). De lo contrario, tales libros y papeles no pueden ser conocidos por esas personas. De serlo, se estaría violando la reserva de la información de 1 En el mismo sentido Hildebrando Leal Pérez, Derecho de sociedades Comerciales, Tomo I, Editorial Leyer 1996. y Superintendencia de Sociedades, Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Páginas 173 y 174. 2 En el mismo sentido Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) concepto número 19993-3032 del 19 de marzo de 1999 y la Superintendencia de sociedades, Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Páginas 173 y 174. “el balance del ejercicio anterior junto con los documentos que aparecen relacionados en el artículo 446; el libro de actas de junta directiva; el de actas de asamblea general; el de inscripción de acciones y los libros de contabilidad que lleve la sociedad junto con los auxiliares y

comprobantes que les sirvan de respaldo”. 2 la sociedad mercantil, salvo que medie autorización expresa de los administradores de la misma que ostenten capacidad para hacerlo (…)”3 (énfasis no corresponde al original). Por lo expuesto, se concluye, el acceso a la información de los accionistas en ejercicio del derecho de inspección individual, materia aplicable a las SAI por encontrarse bajo la naturaleza jurídica de sociedad anónima4, se circunscribe a los libros y papeles comerciales de la sociedad y debe atender a la finalidad especial de ilustrar la decisión que adopten los accionistas respecto de los estados financieros que serán objeto de consideración de la asamblea general, es decir en una relación teleológica de medio a fin. Este examen de causalidad habrá de efectuarse con relación a toda información que pueda solicitar cualquier accionista de una entidad (SAI), se reitera, si se encuentra bajo los libros y documentos sociales descritos en este punto y si ella constituye un elemento esencial y determinante en el análisis de los estados financieros que deba considerar la asamblea general5 .

2. Derecho de inspección del accionista de la SAI sobre la información de los fondos de capital privado que administra.

Los FCP6, son por definición carteras colectivas cerradas7 que destinan al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE8. Tal vehículo jurídico de contenido económico es distinto de la persona jurídica que los administra9, muestra de esta separación es el artículo 51 del Decreto 2175 de 2007 que

establece a la sociedad administradora del FCP la obligación de llevar por separado la contabilidad de la cartera colectiva respecto de la contabilidad de la misma sociedad. En tal sentido, los socios de esta última10 (la SAI), son terceros para el vehículo de inversión, y no están facultados a ejercer inspección directa sobre los documentos que de él 3 En el mismo sentido se ha pronunciado esta Superintendencia en conceptos DB – 723, 98015972-3 y 2002005723-33. Conceptos expedidos por la antigua Superintendencia Bancaria de Colombia el 22 de febrero de 1982, 21 de mayo de 1998 y el 07 de marzo de 2002, respectivamente. 4 Las SAI, conforme lo establece el Decreto 384 de 1980, son sociedades anónimas que tienen por objeto social único recibir en dinero suscripciones del público, con el fin de constituir y administrar una cartera colectiva de inversión 5 En el mismo sentido puede cfr. Concepto emitido por la antigua Superintendencia Bancaria de Colombia 2002005723-0 del 07 de marzo de 2002. 6 Cuyos requisitos, términos y condiciones para su desarrollo y ejecución se encuentran contenidos en el Decreto 2175 de 2007, en concordancia con lo dispuesto en las Circulares Externas 053 y 054 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC). 7 Decreto 2175 de2007, "Artículo 9. Definición de Cartera Colectiva. Para los efectos del presente decreto se entiende por cartera colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un

número plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos. 8 Cfr. Artículo 81 del Decreto 2175 de 2007. 9 Cfr. Artículo 1. Decreto 2175 de 2007. “Sociedades autorizadas y ámbito de aplicación. Las carteras colectivas previstas en el presente decreto sólo podrán ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión.” 10Las SAI, conforme lo establece el Decreto 384 de 1980, son sociedades anónimas que tienen por objeto social único recibir en dinero suscripciones del público, con el fin de constituir y administrar una cartera colectiva de inversión. 3 emanan, excepción hecha de aquel accionista que a su vez ostente la calidad de inversionista del vehículo (suscriptor-inversionista del FCP). Ahora, en punto al comité de vigilancia, este es un órgano propio del vehículo de inversión que conforme el artículo 102 del mencionado decreto, es nombrado por la asamblea de inversionistas del FCP y se encarga de ejercer la veeduría permanente sobre el cumplimiento de las funciones asignadas a la sociedad administradora y, de ser el caso, al gestor profesional. Las actas escritas que en desarrollo de la labor de este comité se emiten, conforme lo preceptuado por el artículo 104 Ibídem, son propias de este órgano, y se encuentran cobijadas por la reserva documental de los libros y papeles del comerciante a que hace alusión el mencionado artículo 61 del Estatuto Mercantil.

Adicionalmente es importante subrayar que el comité de vigilancia tiene dentro de sus funciones11, la de salvaguardar la reserva de ley respecto de los negocios y la información a la que tenga acceso en desarrollo de sus funciones, y en tal medida, dado que las actas pueden contener tal información, están cubiertas por la obligación de reserva antedicha frente a terceros12. En punto a lo anterior, entiende esta Superintendencia que las actas del comité de vigilancia no están sujetas a inspección individual del accionista de la SAI en tanto, no hacen parte de los documentos y papeles sociales listados en el acápite primero de este documento,13pertenecen al órgano propio del vehículo de inversión FCP y en principio, no tendrían relación con la finalidad de análisis de la situación financiera y de los balances de cierre de ejercicio que se van a discutir en la asamblea de la SAI.

3. La administración de la SAI debe informar a sus accionistas del cumplimiento de sus funciones.

Lo anterior no es óbice para que los administradores informen a sus accionistas respecto del cumplimiento de las funciones que les han sido asignadas, ello, mediante documentos tales como el informe de gestión que debe contener una exposición fiel sobre la evolución de todos los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad14, así como mediante los documentos que por ley debe poner a disposición de sus accionistas15, (listados en el numeral primero de este documento). 11 Cfr. Artículo 103 Decreto 2175 de 2007. 12 Cfr. artículo 104 del Decreto 2175 de 2007. 13 Este es un órgano propio del vehículo de inversión que conforme el artículo 102 del mencionado Decreto, es nombrado por la

asamblea de inversionistas del FCP 14 Cfr. Artículo 47, Ley 222 de 1995. 15 Cfr. Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) concepto número 19993-3032 del 19 de marzo de 1999 y la Superintendencia de sociedades, Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Páginas 173 y 174. Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), concepto DB – 723 del 22 de febrero de 1982. (i) libros de contabilidad con sus comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos, ii) Correspondencia que la sociedad dirija y reciba con ocasión de los negocios sociales como quiera que forma parte de los papeles del comerciante (iii) libros de actas de asamblea general de accionistas y de junta directiva, (iv) libro de registro de accionistas (v)documentos señalados por los artículos 446 y 447 del Código de Comercio, los cuales corresponden a aquellos documentos que la junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para aprobación o no del balance de cada ejercicio. 4 Aunado a lo anterior, los accionistas cuentan con los mecanismos de transparencia incorporados por las reglas de gobierno corporativo y conducta incluidas por la SAI16 cuya aplicación debe ser clara y conocida por los accionistas. Lo anterior, siempre, estableciendo un adecuado manejo de la información relativa al vehículo de inversión para evitar conflictos de interés y uso indebido de información privilegiada, incluyendo la reserva o confidencialidad que sean necesarias17. Finalmente, es importante mencionar que según el numeral 6, artículo 103 del citado

Decreto 2175, el comité de vigilancia debe informar a la Junta Directiva de la SAI del FCP, cualquier posible violación de la normatividad aplicable a la actividad de administración de carteras colectivas de capital privado, tal información es una herramienta de supervisión del órgano de administración que redunda en beneficio del patrimonio y los intereses sociales. (…).» 16 Cfr. Artículo 51, numeral 16 del Decreto 2175 de 2007. 17 Cfr. Artículo 51 numeral 8 del Decreto 2175 de 2007. 5