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Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Sociedades Anónimas / Escisión / Entidades Vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004.

Síntesis: El régimen de las sociedades anónimas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia no está regulado íntegramente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La escisión, en el ámbito financiero y comercial, obedece a los mismos principios de protección de los accionistas. La protección de los accionistas y el tratamiento de reforma estatutaria a la escisión. [§ 113] «(…) me permito expresarle algunas consideraciones respecto de la aplicabilidad del inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995 en escisiones de empresas y patrimonios correspondientes a sociedades anónimas sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia (en adelante, "SBC").

Dada la anterioridad y especialidad de las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante, "EOSF") referentes a la escisión, se pregunta si éstas hacen inaplicable o no, en el ámbito de las sociedades sometidas a vigilancia de la SBC, el régimen societario general propio de dicha materia, en particular en lo previsto expresamente en el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995. A) Premisas de tipo general.

1. El régimen societario de las sociedades anónimas sometidas a vigilancia de la SBC no está regulado íntegramente por el EOSF.

Dado el carácter especial de la legislación financiera respecto del régimen societario general, es necesario precisar que dicha especialidad no excluye por completo la aplicación de principios y reglas propios de dicha regulación general, como quiera que el EOSF no constituye, ni un caso de regulación integra -o únicade la materia, ni un caso de regulación completa -o autosuficientede la misma1 . De lo que se trata es de establecer, preservando el orden de prelación que implica el carácter especial de dicha regulación financiera, si determinados principios y reglas de la legislación mercantil general en materia societaria, son aplicables o no en el caso de las sociedades sometidas a la vigilancia de la SBC. Y tales reglas generales, de ser aplicables, pueden ser imperativas o simplemente dispositivas o supletorias.

2. La anterioridad de una disposición especial no excluye la aplicación de una disposición general posterior que tenga la misma jerarquía y que se refiera a un aspecto no regulado en la legislación especial anterior.

La antinomia entre disposiciones especiales y generales simultáneamente vigentes se resuelve a favor de la norma especial, partiendo del principio de que ambas regulan la misma materia2. Esta regla implica entonces la posibilidad de aplicar la disposición general si la misma regula un aspecto no contemplado en la legislación especial, y si lo hace de manera que no sea incompatible con dichas disposiciones especiales. Cuando las normas cuya eventual oposición se examina entran en vigencia en momentos distintos, por regía general se prefiere la disposición especial posterior3. Pero dicha regla general no es absoluta, y no excluye la aplicación de una regla general posterior que no se oponga a la regulación especial preexistente

al regular asuntos no previstos en ella4 . B) El caso concreto: ¿El inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995 resulta incompatible con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 67 del EOSF?.

1. La escisión, tanto en el ámbito especial financiero como en el general comercial, obedece a los mismos principios de protección de accionistas.

La escisión fue prevista en la legislación financiera -e, incluso, en la legislación tributariacon anterioridad a su consagración en la legislación mercantil general. Ello se hizo mediante una norma, el artículo 11 de la Ley 45 de 1990, que no implica ninguna especificidad propia de las escisiones en materia financiera en cuanto a principios de protección de accionistas se refiere; y quizás por eso la disposición en cuestión es una trascripción literal de un artículo, el 180, previsto en uno de los dos proyectos elaborados en 1970 con 5 SFC - Sociedades anónimas. Escisión. Entidades vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004 id_2004068615.htm[31/12/23, 1:14:03 p. m.] Documento sin título ocasión de la revisión del proyecto de Código de 1958 . La referencia a la subdivisión de la 'empresa" y al patrimonio" de una entidad, tomada del proyecto mercantil de 1970 y consagrada en materia financiera en 1990, no implica principios distintos respecto de la escisión legalmente descrita en la legislación mercantil de 1995 como la transferencia en bloque o subdivisión del mero "patrimonio" de la sociedad escindida. Y ello es así porque tanto en las sociedades anónimas vigiladas por la SBC como en las sociedades

anónimas sujetas íntegramente al régimen societario general, subyace, por expresa definición legal, un contrato de sociedad regido por los mismos principios en cuanto a derechos y obligaciones de los contratantes, es decir, de los accionistas, independientemente de las diferencias de régimen propios de las empresas y patrimonios vinculados a las sociedades vigiladas por la SBC. Debe añadirse que si mediante la Ley 45 de 1990 se quería posibilitar o agilizar procedimientos de reestructuración de patrimonios, este especifico propósito de agilidad que, por lo demás, no tiene nada de original, pues es un denominador común de la materia comercial, no implicaba ni implicó principios distintos en lo que se refiere a la protección de los accionistas.

2. La protección de los derechos de los accionistas con ocasión de una escisión obedece a los mismos principios en materia financiera y en materia mercantil general; se obtiene a través de reglas cuyas disimilitudes no excluyen la aplicación del inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995 en el caso de sociedades vigiladas por la SBC. a) La decisión mayoritaria como primera forma de protección. La primera forma de protección de los accionistas, común a la materia mercantil y a la materia financiera, consiste en darle a la escisión el tratamiento propio de una reforma estatutaria. Gracias a ese tratamiento legal, las transferencias patrimoniales propias de la escisión no pueden ser decididas autónomamente por los administradores y la decisión en cuestión corresponde privativamente a la asamblea general de accionistas, es decir, a los asociados colectivamente considerados, con el lleno de los requisitos legales y estatutarios aplicables a la

integración y funcionamiento de dicha asamblea (convocatoria, lugar, quórum, mayoría decisoria). En el caso financiero, en el tercer inciso del artículo 67 del EOSF se señala que la mayoría decisoria - pues así hay que entender la impropia referencia al 'quórum"- aplicable es la misma estatutaria o legal que rige para la fusión; y en el artículo 4° de la Ley 222 de 1995 se establece que la mayoría exigible es la prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias. Si se examina la regulación de la fusión prevista en el EOSF, se advierte cómo en ella no se establece en ninguna regla cuál es la mayoría decisoria que debe decidir la fusión, lo cual implica remitirse, con base en la regla de reenvío del numeral 1 del artículo 55 del propio EOSF, al Código de Comercio, estatuto en cuyo artículo 173 -mencionado en forma expresa, por cierto, en el parágrafo del numeral 2 del artículo 56 del EOSFse preveía una mayoría estatutaria especial, la estatutaria o la de la disolución anticipada, para decidir la fusión. Dicha norma del Código fue modificada en la Ley 222 de 1995, en cuyo artículo 68 se estableció una regia general sobre quórum y mayorías en virtud de la cual, salvo los casos de los artículos 155, 420-5 y 455 del Código, las decisiones se toman por mayoría de los votos presentes, pudiéndose pactar una mayoría superior en el caso de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores. Así las cosas, en materia financiera, la mayoría decisoria a que hace referencia el inciso 3° del artículo 67

del EOSF, regla cuya especialidad nadie pone en duda, se establece remitiéndose al Código de Comercio, también modificado en este aspecto por la Ley 222 de 1995, regla cuyo carácter general también es indudable. Y ello ocurre sin que nadie considere vulnerado el principio de especialidad de la legislación financiera. Debe añadirse que en la doctrina nacional nunca se ha discutido la diferencia entre mayorías generales u ordinarias, por una parte, y las mayorías especiales, por la otra; y que nunca se ha sostenido que las mayorías especiales -independientemente de si son estatutarias o legales, y de si en este último caso se señalan en forma imperativa o notengan un carácter excepcional, por lo cual la aplicación a una sociedad vigilada por la SBC de una regla sobre mayorías especiales proveniente del régimen general de la escisión, es simplemente consecuencia de la integración del régimen legal propio de la escisión de sociedades. b) La acción de impugnación es una forma específica de protección de los accionistas disidentes y ausentes. Como consecuencia de la unidad de principios, existe una comunidad de reglas en materia financiera y mercantil general en lo que se refiere a la eficacia, validez y oponibilidad de las decisiones sociales. Por eso en ambos casos los socios disidentes y ausentes cuentan con la protección consistente en el derecho a impugnar las decisiones sociales, si bien la especialidad de la materia financiera conlleva diferencias en cuanto aspectos tales como la inaplicabilidad del artículo 13 de la Ley 222 de 1995.

Hay que agregar que de dicha inaplicabilidad no puede deducirse la supuesta inaplicabilidad completa de SFC - Sociedades anónimas. Escisión. Entidades vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004 id_2004068615.htm[31/12/23, 1:14:03 p. m.] Documento sin título disposiciones que se refieren a otros asuntos de la escisión; una causal de ineficacia de una decisión por fallas en la convocatoria o en los requisitos preparatorios previstos en dicho artículo 13, mal puede ser confundida con una causal de ineficacia (si, como algunos sostienen, se aduce el artículo 433 del Código) o de nulidad absoluta (si, como otros lo consideran, se aduce el artículo 190 del Código), por fallas en la mayoría decisoria, que es el asunto regulado en el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, en desarrollo de una regla de mayoría especial no prevista en el EOSF, que obedece a otra forma de protección de accionistas y que no es incompatible con dicho Estatuto Orgánico. c) El derecho de retiro como forma de protección del socio disidente o ausente. Otra forma de protección de accionistas disidentes o ausentes consiste en el reconocimiento del derecho de retiro o de receso, que en materia societaria general opera, entre otros casos, cuando una escisión les impone a los socios mayores responsabilidades o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales. Esta regla no se aplica a las sociedades sometidas a la vigilancia de la SBC como consecuencia de una exclusión expresa, que no está consagrada en una norma financiera especial, ni anterior ni posterior, sino en la propia regla societaria

general, esto es, en el artículo 17 de la Ley 222 de 1995. De no haberse dado dicha exclusión expresa, el derecho de retiro general de la Ley 222 de 1995 se habría sumado, en las sociedades vigiladas por la SBC, al supuesto especial de derecho de retiro previsto en el numeral 4 del artículo 62 del EOSF, norma sobre fusión que se refiere en general a derechos de accionistas minoritarios, aunque técnicamente el derecho de retiro no es un derecho de minoría, sino un derecho de un accionista individualmente considerado. Es importante resaltar que en la ley general posterior, esto es, en la Ley 222 de 1995, se estableció expresamente -en su artículo 17una exclusión de la aplicación del derecho de retiro para las sociedades vigiladas por la SBC. Dicha disposición legal, que constituye una excepción frente a una regla general, confirma que dicha ley general puede ser aplicada en el caso de dichas sociedades vigiladas por la SBC en todo lo que no pugne con lo dispuesto para ellas de manera especial, y bien sea con anterioridad -como ocurre en este casoo con posterioridad. De no ser así, para qué se tomaría el trabajo el legislador general de exceptuar expresamente una norma de su aplicación en un ámbito especial?. d) Una cuarta forma de protección de accionistas, en este caso presentes o representados, pero disidentes, consiste en exigir imperativamente la unanimidad de las acciones representadas en la reunión de la asamblea en la que se decide la escisión, para aprobar una participación de los socios de la sociedad escindida en el capital de las sociedades beneficiarias, que sea distinta de la proporción en que participen en la escindida6 . Esta regla, muy elemental, que permite a cada quien disponer de lo suyo, está

expresamente prevista en el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, y no prevé un sistema de protección que se oponga a ninguna característica especial propia de la escisión de sociedades vigiladas por la SBC. Así, pues, no es incompatible con un sistema especial que no prevé nada al respecto, no obstante que al describir en el artículo 67 del EOSF la escisión, establece que las sociedades beneficiarias puedan ser "formadas por todos o por algunos de los socios". e) Una forma de protección de los accionistas minoritarios, es decir, de un conjunto de accionistas considerados colectivamente y no de manera individual, que está previsto en el régimen especial de las sociedades vigiladas por la SBC, y que no existe en el régimen societario general, consiste en la solicitud de un estudio técnico independiente prevista en el numeral 1 del artículo 62 del EOSF, que tiene por objeto determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente. Dicho estudio no puede ser solicitado por los accionistas así protegidos en el evento en que se de el estudio independiente a que se hace referencia en el numeral 2 de ese mismo artículo; y la relación de intercambio resultante del estudio es obligatoria, a menos que se decida una cosa distinta con una mayoría superior al 85% de las acciones suscritas de cada una de las entidades interesadas; y en ese supuesto, los accionistas disidentes tienen derecho a retirarse, en los términos del numeral 4 de esa disposición. Esta regla, al referirse a una mayoría calificada que debe obtenerse al interior de cada una de las asambleas de accionistas de las entidades interesadas, circunscribe su ámbito de aplicación a la fusión,

que es el tipo de reorganización regulado con dicha disposición, y a cuyo régimen se remite el artículo 67 del EOSF en lo que resulte pertinente. Y en el caso que aquí se analiza, es claro que con base en dicha supuesta remisión no puede excluirse la aplicación de la regla general societaria que exige la mayoría especial prevista en el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995. En efecto, dicha disposición se refiere específicamente a la escisión, y prevé una mayoría que debe obtenerse exclusivamente al 'interior de la asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde, sin referirse a mayorías decisorias de asambleas de accionistas de otras sociedades. Y ello es así porque de lo que se trata es de proteger la vocación del socio para conservar una igual participación en todas aquellas sociedades resultantes de la desintegración del patrimonio de la sociedad inicial. C) Conclusión SFC - Sociedades anónimas. Escisión. Entidades vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004 id_2004068615.htm[31/12/23, 1:14:03 p. m.] Documento sin título Resulta entonces que en la legislación general (Ley 222 de 1995, art. 68) se establece cuál es la mayoría decisoria aplicable por regla general a las escisiones, tanto en el caso de las sociedades comerciales sujetas a la legislación mercantil ordinaria, como en el caso de las vigiladas por la SBC; y que esa misma legislación general (Ley 222 de 1995, artículo 3°, inciso final) señala cuál es la mayoría decisoria especial con la que debe decidirse una escisión en la cual los socios de la sociedad escindida participen en el capital

de las sociedades beneficiarias en una proporción distinta de la poseída en la escindida. Se concluye así que el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995 se refiere a una materia de la escisión no regulada en la legislación financiera especial sobre escisión; dicho inciso no se opone a dicha legislación especial, y consiste en una norma imperativa general que consagra un mecanismo de protección de accionistas disidentes acorde con los principios comunes a todas las sociedades comerciales, vigiladas o no por la SBC.» 1 Crf, PINZÓN, Gabino, Introducción al derecho comercial, Ed. Temis, Bogotá, 1985, p. 51. 2 Ley 57 de 1887, art, 5°. 3 Ley 153 de 1887, arts. 1° y ss., en especial 2° y 3°; Código Civil, arts. 71 y 72. 4 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado los criterios que sirven de base para el análisis que se hace: "Lex posterior generalis non derogat priori speciali" y "legi speciaIi per generalem non derogatur'~ son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal del derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: La ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista

incompatibilidad.(-) Aquellos principios aparecen desarrollados en nuestro derecho positivo. Dicen los artículos 71 y 72 del Código Civil que hay derogación tácita "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". Ello significa que si las normas pueden conciliarse y, por lo tanto, no pugnan en razón de la especialidad de unas y de la generalidad de otras o por ocuparse de materias distintas, no se opera la derogación tácita.(-) Con idéntico criterio, los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887 establecen el principio de la prevalencia de la ley posterior, pero lo limitan en sus alcances al expresar que hay insubsistencia de una disposición: 1º Por "declaración expresa del legislador'. 2° Por "incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores'; que no por aparente incompatibilidad con disposiciones generales posteriores. Y es apenas lógico que así sea, porque ordinariamente no hay oposición entre normas anteriores que se expiden en consideración a las modalidades singularísimas de una materia específica, y las que se dicten posteriormente en razón de condiciones generales que no correspondan a las características peculiares y requerimientos particulares del asunto regulado en aquellas. Para estos casos, la insubsistencia de los ordenamientos especiales anteriores sólo procede en virtud de mandato expreso del legislador o en el evento, de rara ocurrencia, en que haya verdadera incompatibilidad, y 3º por "existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se

refería". Ello implica que si las materias son diferentes y si el nuevo estatuto no reglamenta, de manera específica, los puntos concretos de que se ocupaban los anteriores preceptos, subsistirán estos últimos. (Consejo de Estado, Sentencia de enero 30 de 1968)". En el mismo sentido, y citando sentencia posterior del mismo Consejo, en la doctrina sobre servicios públicos se expresa lo siguiente: "3. Ley anterior y posterior; y formas de derogación: (…) La Ley 153 de 1887, en los artículos 1° a 48, reguló en mayor detalle que la Ley 57 el problema de conflictos de leyes en el tiempo, o de oposición entre ley anterior y posterior. Las reglas generales de la ley en esta materia, pueden enunciarse así:(-) La ley posterior prevalece sobre la ley anterior (artículo 2°). Es muy importante advertir, según la doctrina y la jurisprudencia, esta regla solo se aplica cuando ambas normas son generales; una norma especial no desaparece por simple oposición con una nonna posterior general (Consejo de Estado, ponente Guillermo Benavides Melo, "Sentencia del 29 de abril de 1988". Expediente 326, inédita. ). Se ha acogido, pues, en Colombia, el principio "lex posterior generalis non derogat priori specialí". (-) Una disposición legal se estima insubsistente por incompatibilidad con disposición especial posterior (artículo 3°). Es la llamada "derogación tácita". Ya había dicho el legislador que la norma posterior deroga la anterior; de modo que aquí pone de presente el privilegio que otorga a la norma especial, que ha de aplicarse por encima de cualquier norma, general o

especial, anterior.(-) Las disposiciones legales incongruentes se armonizarán de acuerdo con la crítica y la hermenéutica, dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional (artículo 5°). La incongruencia, por lo tanto, no SFC - Sociedades anónimas. Escisión. Entidades vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004 id_2004068615.htm[31/12/23, 1:14:03 p. m.] Documento sin título da siempre lugar a sostener que ha habido una derogación tácita, sino que debe provocar esfuerzos de armonización. (-) Una ley que regula íntegramente una materia, deroga todas las normas anteriores sobre ella (artículo 3°). Se trata aquí de la "derogación orgánica' obsérvese que el principio de la 'organicidad' de la legislación toma preferencia sobre el de la especialidad o generalidad, y sobre el de la temporalidad. (-)Una disposición legal se estima insubsistente por declaración expresa del legislador (artículo 3°). Es la 'derogación expresa". PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los Servicios Públicos, Ed. Derecho Vigente SA., p. 240-241. 5 Revista de Derecho Mercantil, Órgano del Colegio de Abogados Comercialistas, Año 2, Abril de 1973, Tomo 2, Pág. 221, "Proyecto de Código de Comercio -- Exposición de Motivos. Libro Segundo. De las Sociedades Comerciales -- Observaciones Preliminares", Proyecto preparado por Humberto Mesa G., Luis Cerios Neira A., José Gabino Pinzón

M., León Posse A. 6 Como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, 'la escisión es una forma de reorganización empresarial que en el derecho societario vigente en Colombia está regulada corno una reforma estatutaria; constituye entonces en una modificación del contrato de colaboración y de ejecución sucesiva del cual son parte los socios, quienes en esa calidad tienen el derecho a continuar siendo parte de dicho negocio jurídico -el resultado no es del texto original-. Por decirlo de una manera gráfica, la fragmentación del patrimonio social de la sociedad escindente es sucedida por la aparición de varios contratos sociales correspondientes a diferentes sociedades, en las cuales -el resaltado no son del textolos socios tienen vocación a participar, (-)... El derecho a participar en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias consulta única y exclusivamente el interés particular de todos y cada uno de los socios individualmente considerados. Por esa razón, la previsión legal al respecto admite estipulación en contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del C. de Co., como corresponden a un derecho renunciable, en los términos del artículo 15 del C.C. Ahora bien, para que dicha estipulación sea válida, en los términos del artículo 190 del C. de Co., la "participación diferente" que puede resultar de la escisión para los socios de la sociedad escindente debe ser aprobada con el voto unánime de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de acuerdo con la exigencia del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, aplicable a todas las modalidades de

escisión", Superintendencia de Sociedades Oficio 100-73105, noviembre 19 de 1998, Boletín 2 de 1999. z SFC - Sociedades anónimas. Escisión. Entidades vigiladas Concepto No. 2004068615-0. Diciembre 31 de 2004 id_2004068615.htm[31/12/23, 1:14:03 p. m.]