SFC - Sociedades comisionistas de bolsa. Mercado de compras públicas. Operaciones, compensación y liquidación Concepto 2020191329-001 del 22 de s id2020191329

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA, MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS, OPERACIONES, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN Concepto 2020191329-001 del 22 de septiembre de 2020

Síntesis: La compensación y liquidación de las operaciones celebradas en el Mercado de Compras Públicas

(MCP) debe realizarse por conducto del sistema de compensación y liquidación de operaciones administrado por la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) acorde con el procedimiento por ella establecido. Las sociedades comisionistas deberán constituir garantías por cuenta de sus clientes a favor de la Bolsa, las cuales tienen como fin asegurar el cumplimiento de las operaciones celebradas, por lo que la BMC se encuentra facultada para liquidarlas en el momento que lo requiera frente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas. «(…) Nos referimos a la comunicación radicada en la Superintendencia Financiera de Colombia bajo el número del asunto, mediante la cual formuló una consulta en relación con el Mercado de Compras Públicas (en adelante MCP) desarrollado a través de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (en adelante BMC o Bolsa) y la normatividad aplicable a las relaciones surgidas para su funcionamiento. (…) procedemos a formular las siguientes consideraciones frente a cada uno de los interrogantes presentados en su comunicación: 1. “En los contratos celebrados entre las sociedades comisionistas que representan a una entidad pública y a un particular oferente/comprador para la adquisición de BCTU, ¿Qué tipo de contrato es celebrado (privado y/o público)? Para tales efectos, solicitamos se haga una diferenciación entre los siguientes negocios: i. El contrato celebrado entre la sociedad

comisionista y la entidad pública; ii. El contrato celebrado entre el oferente/comprador y la sociedad comisionista y; iii. El contrato celebrado entre las sociedades comisionistas que representan a la entidad pública y el oferente/comprador respectivamente en el marco del Mercado de Compras Públicas cuando se da el conforme.” Sobre el particular, nos permitimos informarle que el MCP administrado por la BMC, es un mercado especializado que tiene como fin atender las necesidades de compra de las Entidades Estatales, mediante un proceso de selección abreviado. De este modo, el MCP se encuentra sustentado en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial, las normas que regulan el proceso de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes en bolsas de productos, tal y como lo establecen los artículos 2.2.1.2.1.2.11 y siguientes del Decreto 1082 de 2015 (artículo 50 y siguientes del Decreto 1510 del 2013), el cual a su turno es reglamentario de las normas señaladas en la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que establecen el marco legal sobre la materia. Así las cosas, el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC en lo atinente al MCP, que se encuentra regulado en el Libro Tercero, Título Sexto (artículo 3.6.1.1. y siguientes) actúa a manera de normativa complementaria de las disposiciones relacionadas con la contratación estatal y que fueron citadas en el párrafo anterior. En consecuencia, al MCP le resultan aplicables las disposiciones propias de la contratación pública mencionadas, el Decreto 2555 de 2010 y el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC, por lo que

los participantes de dicho mercado deberán velar por el cumplimiento de los principios y fines de la contratación estatal, así como las normas que regulan el foro de negociación en el que participan. Ahora bien, en relación con los contratos que se suscriben debe indicarse que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 3.6.1.10 del Reglamento de la BMC, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.2.14. del referido Decreto 1082, mediante selección objetiva, a través de la rueda de selección, se elige a la sociedad comisionista miembro que representará a la entidad estatal, y una vez seleccionada, esta deberá suscribir un contrato de comisión con la entidad estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.6.2.1.2.8 del citado Reglamento. Así mismo, la relación existente entre la sociedad comisionista miembro que representa el otro extremo de la operación y el comitente vendedor, se rige por el contrato de comisión que deberán suscribir las partes con el fin de participar en la rueda de negociación. De acuerdo con lo anterior, es dable concluir que para la realización de operaciones a través de dicho foro de negociación solo podrán actuar las sociedades comisionistas miembro en representación de sus clientes, por lo que los participantes deberán cumplir con las condiciones de participación y obligaciones propias de las operaciones que celebren, así como con el referido contrato de comisión. 2. “En el contrato celebrado entre las sociedades comisionistas de bolsa en representación de la entidad pública y el particular, en teoría se rige por las normas aplicables a los sistemas de

negociación de valores. En este sentido preguntamos: ¿Cómo opera el sistema de liquidación de dichas operaciones y en qué momento se debe realizar la liquidación de dicho contrato?” Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 2.11.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010, establece que “Las operaciones que se efectúen a través de una bolsa de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities deberán ser objeto de compensación y liquidación a través de una entidad legalmente autorizada para el efecto”. En atención a lo anterior, el artículo 3.6.1.7 del Reglamento de la BMC, en concordancia con el artículo 6.1.1.1., señala que la compensación y liquidación de las operaciones celebradas en el MCP siempre deberá realizarse por conducto del sistema de compensación y liquidación de operaciones administrado por la propia Bolsa. De este modo, las sociedades comisionistas miembros de la Bolsa están obligadas a seguir el procedimiento establecido para la respectiva compensación y liquidación, entre estas, deberán constituir las garantías por cuenta de sus clientes a favor de la BMC como administrador de dicho sistema de compensación y liquidación, las cuales tienen como fin asegurar el cumplimiento de las operaciones celebradas, por lo que la BMC se encuentra facultada para liquidarlas en el momento que lo requiera frente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas. Ahora bien, por considerarlo pertinente, encontramos necesario advertir que las obligaciones de la BMC respecto al sistema de compensación y liquidación, de conformidad con el parágrafo del artículo 6.2.1.1. de su Reglamento, “se limitan a proveer la infraestructura de personal, los mecanismos, sistemas y demás medios

necesarios para su adecuado funcionamiento así como a prever mecanismos y procedimientos para verificar el traspaso de la propiedad de los recursos, bienes, productos o servicios agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, y adelantar los trámites necesarios para atender el traspaso de los recursos, títulos, valores, derechos y contratos objeto de Compensación y Liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el presente reglamento. La Bolsa bajo ninguna circunstancia asumirá el carácter de contraparte en las operaciones que sean aceptadas en el sistema de compensación y liquidación (…)”. Teniendo en cuenta las disposiciones puestas de presente, el momento y la forma en que debe realizarse la compensación y liquidación de las operaciones celebradas en el Mercado de Compras Públicas, se encuentra regulado de forma detallada en el Libro Sexto del Reglamento de la BMC (artículo 6.1.1.1 y siguientes), el cual podrá consultar en la página web del mencionado Proveedor de Infraestructura1 o en la de la Superintendencia Financiera de Colombia, en el link del Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores – RNAMV2. Finalmente, debe indicarse que, en principio, una vez realizado el encargo descrito en la ficha técnica3, el contrato de comisión suscrito para tal fin, debe finalizar. 3. “Frente a un escenario de incumplimiento ¿Cómo opera la liquidación del contrato?” 4. “En caso de incumplimiento por parte del comitente vendedor privado en el Mercado de Compras Públicas, ¿Qué naturaleza tendría este incumplimiento, pública o privada?;¿Cuál es el procedimiento para atender el incumplimiento del comitente vendedor privado? y ¿Qué

autoridad judicial (contencioso-administrativa, arbitral u ordinaria) o administrativa es la competente para atender dicho incumplimiento?” En atención al contenido de las preguntas formuladas en los numerales 3 y 4, hemos decidido agruparlas para dar una respuesta conjunta de las mismas. Respecto a escenarios de incumplimiento en el Mercado de Compras Públicas, dada la competencia que recae en esta Superintendencia, nos referiremos a las consecuencias que se encuentran contempladas en el escenario de negociación de la Bolsa frente al incumplimiento de alguno de sus participantes. Así las cosas, nos permitimos informarle que el artículo 3.6.2.1.6.1 del Reglamento de la BMC, establece las causales de incumplimiento de las operaciones en el Mercado de Compras Públicas, frente a lo cual deberá seguirse el procedimiento para determinar la declaratoria de incumplimiento correspondiente, para lo cual resulta necesario dar aplicación al procedimiento previo descrito en el artículo 3.6.2.9.2, el cual, dentro de los pasos establecidos, contempla la celebración de un comité arbitral de manera previa a la declaratoria de incumplimiento. 1 www.bolsamercantil.com.co 2 www.superfinanciera.gov.co, siguiendo el enlace: “SIMEV/Registro Nacional de Agentes del Mercado de ValoresRNAMV”, en la razón social de la entidad podrá hacer la búsqueda como BMC y en el link “Reglamentos Generales y Operativos”, podrá encontrar la última versión del Reglamento. 3 El numeral 13 del artículo 3.6.1.2 del Reglamento de la BMC, define la Ficha Técnica de Negociación como el “Documento

a través del cual se delimita el objeto del encargo que se confiere a la sociedad comisionista compradora y se establecen las obligaciones que, en adición a las contenidas en el presente Reglamento y las normas que lo desarrollan, debe cumplir la sociedad comisionista compradora, así como la forma de ejecutar el encargo conferido a través del contrato de comisión, las condiciones y obligaciones especiales que debe cumplir el comitente vendedor, la posibilidad de solicitar cantidades adicionales y todas las particularidades que la Entidad Estatal pretenda hacer valer en consecución del fin del proceso de adquisición o enajenación adelantado (…)”. Una vez surtido dicho procedimiento, y en la medida que la Bolsa haya verificado que se ha presentado una causal de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5.1.1.1 del Reglamento, procederá a declararlo “(…) mediante certificación suscrita por su representante legal (…), declarado el incumplimiento, la Bolsa procederá a informar al Área de Seguimiento y a la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de adelantar procedimientos posteriores a la declaratoria de incumplimiento, tendientes entre otros fines a ejecutar las garantías constituidas respecto de la operación (…)”. Ahora bien, sobre los efectos de la declaratoria de incumplimiento que se realice sobre la operación en el MCP, el artículo 3.6.2.9.3 del Reglamento4 establece que, “Sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar, la declaratoria de incumplimiento generará con efecto inmediato la terminación de la operación. Adicionalmente, la declaratoria de incumplimiento de una operación hará que el comitente incumplido sea

inhabilitado para participar en el MCP de acuerdo con las disposiciones sobre el particular contenidas vía Circular”. En atención a lo anterior se observa que, dentro del escenario de la Bolsa, con ocasión al incumplimiento presentado en el MCP, el Área de Seguimiento de la Bolsa podrá adelantar las actividades de investigación e interponer las sanciones disciplinarias a que haya lugar a la sociedad comisionista cuando exista algún tipo de responsabilidad de esta por el incumplimiento presentado. Así mismo, la BMC como administrador del foro de negociación, podrá interponer medidas de carácter administrativo frente al comitente, lo cual podrá conllevar a la inhabilidad de este último para participar en dicho mercado, circunstancias que resultan aplicables tanto al comitente comprador y/o vendedor, según sea el caso. Adicionalmente y sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo segundo del mismo artículo establece que “En caso de que la Bolsa, con ocasión de la declaratoria de incumplimiento de una operación, evidencie hechos o circunstancias que impliquen la afectación de terceros beneficiarios de dicha operación, procederá a informar sobre el particular a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y/o la Fiscalía General de la Nación, según corresponda” con el fin de que adelanten las investigaciones y sanciones en caso de que exista mérito para ello, por lo que las sanciones podrán ser de naturaleza privada y/o pública. (…).» 4 Mediante Resolución 700 del 4 de agosto de 2020, esta Superintendencia aprobó una reforma al Reglamento de la BMC, en el cual se incluyó el referido artículo, el cual entrará a regir una vez se expida la Circular correspondiente por parte de la Bolsa.