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SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS, AGROINDUSTRIALES Y OTROS COMODITIES, OPERACIONES POR CUENTA PROPIA Concepto 2020236000-011 del 21 de diciembre de 2020

Síntesis: Las condiciones bajo las cuales las sociedades comisionistas de bolsa adelanten operaciones por cuenta propia deben corresponder a las previstas en el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil de Colombia, en donde se incorpore, no solo el diseño de los mecanismos de mercado y operatividad para la realización de ese tipo de operaciones, sino también los requerimientos que deben cumplirse para la identificación y gestión de los riesgos inherentes a las mismas. «(…) consulta relacionada con la realización de operaciones por cuenta propia por parte de las sociedades comisionistas miembros de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities. (…) en relación con el tema objeto de su comunicación estimamos oportuno formular las siguientes consideraciones, frente a cada una de sus inquietudes: 1. “Dado que posterior a la Ley 964 de 2005 se expidió el Decreto 2555 de 2010, en el cual regula las normas aplicables a las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, en especial las operaciones por cuenta propia, en el capítulo tercero del título primero del libro once de su parte segunda; se consulta sobre la posibilidad de dar por satisfecho el requerimiento establecido en el literal ‘c’ del artículo cuarto de la mencionada ley y se permita a la Bolsa Mercantil de Colombia la expedición de una

circular que regule los temas faltantes en materia, tal cual lo establece el ya mencionado decreto y en concordancia, la reglamentación interna de esta Bolsa”. Al respecto, es importante recordar que el artículo 4 de la Ley 964 de 2005 establece los asuntos respecto a los cuales, el Gobierno Nacional tiene facultades de intervención en las actividades del mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere dicha Ley. Por su parte, el literal c) de esa disposición normativa prevé que, por medio de normas de carácter general, el Gobierno Nacional establecerá, entre otras, la regulación aplicable a las entidades supervisadas por esta Superintendencia sobre niveles adecuados de patrimonio y sobre la autorización para que desempeñen actividades que no estén previstas en las normas vigentes. Dicha facultad de intervención no se agota con la expedición de uno o más decretos reglamentarios de carácter general, en la medida que, tal y como lo señala la norma antes citada, el Gobierno Nacional puede ejercerla en el momento que lo estime pertinente, de acuerdo con los distintos riesgos asociados a la actividad que llevan a cabo las entidades bajo nuestra inspección y vigilancia. Así pues, haciendo referencia particular al caso de las sociedades comisionistas miembros de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, y teniendo en cuenta el dinamismo propio de los mercados en los que operan, el Gobierno Nacional, en caso de considerarlo necesario o de identificar nuevos riesgos asociados a sus operaciones, está facultado para establecer requisitos adicionales en materia de patrimonio adecuado y controles de ley,

en aras de proteger los intereses inmersos en su actividad. Lo anterior cobra una mayor importancia tratándose de actividades que, como las operaciones por cuenta propia, generan un impacto directo en la situación financiera y patrimonial, de liquidez y solvencia de las sociedades comisionistas y, derivado de ello, riesgos adicionales para las entidades y para el mercado en general (v.gr de mercado, de liquidez, operacionales, entre otros). Es del caso resaltar que la facultad aludida es privativa del Gobierno Nacional y, por ende, en principio su ejercicio no puede ser atribuido a otras instancias o autoridades privadas, tal y como fue señalado por esta Superintendencia en oportunidades anteriores1 en las que se abordó el asunto objeto de este trámite administrativo, por lo que no podrían estas otras instancias y autoridades regular “los temas faltantes” cuya competencia es exclusiva del Gobierno Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, existen también obligaciones que radican en cabeza de los proveedores de infraestructura y de sus miembros, de diseñar y aplicar consistentemente reglas, políticas y mecanismos encaminados a prevenir, administrar y mitigar los riesgos asociados a las actividades que las entidades desarrollan, así como de monitorear la eficiencia de los sistemas de administración en caso que existan nuevas exposiciones. Tales reglas, políticas y mecanismos deben atender a la necesidad, entre otros, de conservar niveles adecuados de patrimonio y de solvencia, que permitan proteger financieramente a la entidad frente a una eventual materialización de riesgos atribuibles a nuevas operaciones. Puntualmente en lo que atañe a los mercados bajo administración de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (en adelante

BMC), encuentra esta Superintendencia necesario poner de presente que el artículo 2.11.4.1.1. del Decreto 2555 de 2010 dispone que “las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, los miembros de las mismas y los organismos de compensación y liquidación de las operaciones que se realicen por intermedio de tales bolsas, deberán contar en todo momento con la organización y recursos adecuados para su correcto funcionamiento, y en especial con la infraestructura administrativa, física, tecnológica, operativa y de comunicaciones adecuada” (Destacado por fuera del texto). Adicionalmente, el artículo 2.11.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010 establece: “el sistema que se adopte para la administración y control de los riesgos deberá, de manera permanente, comprender la totalidad de los aspectos necesarios para la adecuada gestión y control integral de los mismos y, en todo caso, lo siguiente:

1. Políticas, procedimientos y límites de riesgo.

2. Criterios para la aceptación y la asunción de riesgos.

3. Identificación, evaluación y medición de los distintos tipos de riesgos.

4. Monitoreo y reporte del cumplimiento de los límites establecidos.

5. Determinación del capital suficiente para asumir la exposición al riesgo que se presente como consecuencia de los negocios, operaciones y actividades que se proponga desarrollar.

6. Guías para el desarrollo de nuevos productos y la inclusión de nuevas exposiciones al riesgo dentro de la estructura existente.

7. Aplicación de nuevos métodos de medición de riesgo a los productos existentes.”

(Destacado por fuera del texto). Al respecto, el artículo 2.11.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010 prevé el contenido mínimo del Reglamento de una bolsa de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, el cual incluye, además del numeral 9 referente a las condiciones y reglas de operación, el numeral 2 que exige determinar “criterios para la aceptación y la asunción de riesgos”. En ese orden de ideas, la BMC en su condición de administrador de los sistemas de negociación debe revisar de forma permanente los riesgos inherentes a los negocios, operaciones y actividades que se vayan a desarrollar a través de dichos sistemas y, en consideración a ello, determinar los requisitos que son exigibles a sus miembros para su gestión, que serán de obligatorio cumplimiento para estos en tanto ostenten dicha condición de miembros. 1 Oficios radicados bajo los números 2011018873-007 y 2014092900-002. Bajo el entendido que el contenido del citado documento debe ser armónico, la arquitectura y diseño de los mercados administrados por la BMC, además de ser coherente con su infraestructura administrativa, física, tecnológica y operativa, necesariamente debe reflejar el apetito de riesgo de ese proveedor de infraestructura respecto a los mercados que administra y, en consecuencia, la capacidad y cobertura de su sistema propio de administración y control de riesgos. En atención al marco normativo antes expuesto, esta Superintendencia considera que, de manera específica respecto a las operaciones por cuenta propia que eventualmente realicen las sociedades comisionistas, debe ser directamente el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC el que incorpore y regule, no solo el diseño de los mecanismos de

mercado y operatividad para la realización de ese tipo de operaciones, sino también los requerimientos que deben cumplirse para la identificación y gestión de los riesgos inherentes a las mismas. 2. “Se solicita se expida un concepto en el cual se especifique la postura, requerimientos y demás consideraciones de la Superintendencia Financiera de Colombia respecto a la posibilidad de adelantar operaciones por cuenta propia en dos etapas escalonadas, una primera etapa respecto al mercado de físicos y una segunda etapa respecto al mercado de financieros”. 3. “Se solicita se establezcan los parámetros necesarios para la expedición de esta normatividad y las directrices legales que a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia se deben tener en cuenta para la regulación en materia de operaciones por cuenta propia, escalonada la expedición e implementación de este tipo de operaciones, según el numeral anterior”. Es importante precisar que las inquietudes formuladas en los numerales 2.2. y 2.3. de su comunicación se abordarán conjuntamente, por considerar que en ambos casos se está indagando sobre la posibilidad que una sociedad comisionista miembro de una bolsa de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, realice operaciones por cuenta propia, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Al respecto, si bien los artículos 2.11.1.2.3 y siguientes del Decreto 2555 de 2010 contemplan dentro de las actividades permitidas a estas sociedades comisionistas, las operaciones por cuenta propia, y el Capítulo 3 del Título 1 del Libro 11 del mismo Decreto incluye unos lineamientos generales para su realización, esta Superintendencia considera que

corresponde al proveedor de infraestructura determinar en su Reglamento las condiciones para que se ejecuten operaciones de esa naturaleza en los sistemas de negociación y/o registro que administra. Sobre este punto, y en concordancia con lo señalado en el numeral anterior, corresponde a la BMC respecto a la realización de operaciones por cuenta propia por parte de las sociedades comisionistas miembro, como administrador y autorregulador de dicho mercado organizado, adoptar reglas, políticas y procedimientos para su adecuado funcionamiento, en condiciones de transparencia y seguridad. Una vez esas reglas, políticas y procedimientos son estructurados en una propuesta de modificación al Reglamento, esta Superintendencia procede a su análisis para validar si procede o no impartir la respectiva autorización, para lo cual debe revisarse si estas se ajustan a la normatividad que regula su actividad y funcionamiento, y si resultan adecuadas frente al objeto y efectos de la modificación pretendidas. En cuanto a la realización de operaciones por cuenta propia, el Reglamento de la BMC vigente no contempla disposiciones específicas que son necesarias para determinar la operatividad y funcionamiento aplicables, los mercados sobre los cuales serían permitidas estas operaciones en el marco de ese foro, los requisitos que serían exigibles a las sociedades comisionistas, y la forma de gestionar los riesgos asociados, entre otros asuntos fundamentales para evaluar su procedencia, y tampoco ha sido presentada ante este Organismo una propuesta de reforma en la que se pretenda la introducción de dichos aspectos en ese cuerpo reglamentario. Sumado a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que emitir un pronunciamiento sobre un modelo de negocio que supone “la posibilidad de adelantar operaciones por cuenta propia en dos etapas escalonadas, una primera etapa respecto del

mercado de físicos y una segunda respecto del mercado de financieros”, excedería el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que rige este tipo de trámites administrativos y al cual está sujeta esta Superintendencia en su conocimiento y gestión. No obstante, es importante resaltar que, a consideración de esta Superintendencia, el detalle de las condiciones bajo las cuales la BMC eventualmente estaría dispuesta a dar paso a operaciones por cuenta propia a través de los sistemas bajo su administración, según lo establezca en su Reglamento, necesariamente debe contemplar la realidad de su capacidad administrativa, operativa y tecnológica, así como del sistema de administración de riesgos tanto propio como de quienes participarían en los foros de negociación en esa calidad. Lo anterior, ya que como se expuso en el numeral precedente, es obligación de la Junta Directiva del proveedor de infraestructura determinar los riesgos susceptibles de ser asumidos y sus límites, de tal forma que el sistema de administración y control de los mismos comprenda la totalidad de los riesgos y exposiciones asociados a las labores que desarrolla (v.gr la separación patrimonial, la gestión de conflictos de interés, la suficiencia de los sistemas operativos, entre otros). Esto, partiendo del hecho que las operaciones por cuenta propia crean nuevos escenarios de exposición tanto para la BMC como para las sociedades comisionistas miembros, que deben ser identificados, medidos y gestionados por cada uno, sin que a la fecha se observe que el marco normativo aplicable y vigente cubra tales aspectos. Por otra parte, debe tener en cuenta que corresponderá a cada sociedad comisionista de manera individual, solicitar autorización a esta Superintendencia para el desarrollo de cualquier actividad adicional, y para el efecto deberá plantear

no solo un modelo de negocio propio sino también suministrar la información que acredite que cuenta con la infraestructura administrativa, tecnológica, operativa y de recurso humano para prestar los servicios propios de la nueva actividad bajo condiciones de seguridad, calidad y eficiencia, así como con sistemas adecuados de administración de riesgos de las actividades que pretende adelantar. Ahora bien, bajo el entendido que la referencia al Mercado de Físicos incluye tanto el Mercado de Compras Públicas – MCP como el Mercado de Comercialización entre Privados – Mercop, estima esta Superintendencia que la participación de la sociedad comisionista en el MCP llevando a cabo un papel diferente al previsto en el artículo 2.2.1.2.1.2.12 y siguientes del Decreto 1082 de 2015, no parecería viable, ya que las normas en materia de contratación estatal son especiales, dada la sensibilidad de los intereses públicos a los que atienden2. Sin perjuicio de una eventual reforma el Reglamento de la BMC y de la solicitud de autorización que con fundamento en ello formule cada una de las sociedades comisionistas de bolsa interesadas, esta Superintendencia, en ejercicio de las atribuciones legales que la facultan para regular la forma y requisitos bajo los cuales las entidades supervisadas deben desarrollar sus actividades y gestionar los riesgos asociados a las mismas, está en disposición de adelantar un estudio sobre las cuestiones planteadas en su escrito, a efectos de determinar la pertinencia de emitir instrucciones adicionales que regulen la materia, considerando incluso modelos de negocio específicos que se estandaricen en la industria, como se señala en el numeral 2.3 de la consulta. Igualmente, debe tenerse en cuenta que en cualquier momento el Gobierno Nacional podrá fijar reglas prudenciales

adicionales en materia de patrimonio adecuado y controles de ley aplicables a operaciones de la naturaleza señalada, en consideración a la facultad prevista en el literal c) del artículo 4 de la Ley 964 de 2005. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-207 del 2019. “(…) en el marco del Estado Social de Derecho la función pública está al servicio del interés general y puesto que una de las formas de desarrollar la función pública es la contratación estatal, es dable concluir que dicha contratación se encuentra también al servicio del interés general. Esto implica que la regulación de la contratación estatal, en tanto potestad del legislador, no es una facultad ilimitada, sino que está sometida a los postulados de la Carta y, en particular a la satisfacción del interés general.” 4. “Se solicita un concepto en el cual se unifiquen los requisitos que deben satisfacer las sociedades comisionistas de la Bolsa Mercantil de Colombia para obtener la autorización de esta Superintendencia para poder realizar operaciones por cuenta propia, tanto para el mercado de productos físicos como para el mercado de productos financieros”. Como lo dispone el artículo 2.11.1.2.3. del Decreto 2555 de 2010, y como se señaló en el punto anterior de este oficio, para poder llevar a cabo operaciones por cuenta propia se requiere que cada sociedad comisionista miembro de la BMC, adelante ante esta Agencia Estatal un trámite de autorización en el que se decida sobre su habilitación para realizarla, el cual debería tener lugar de manera posterior a la aprobación de una eventual la modificación del Reglamento del proveedor de infraestructura, si este así lo encuentra pertinente, y de las labores regulatorias que eventualmente se adelanten desde

la Superintendencia Financiera de Colombia. A la fecha de elaboración del presente oficio, el trámite previsto para tales fines se identifica con el código interno número 77 y, para su formulación, se requiere presentar la solicitud junto con la documentación incluida en la lista de chequeo MLC-AUT-026, cuyo contenido puede ser consultado a través de nuestra página web (www.superfinanciera.gov.co) ingresando por la ruta “Interés del Vigilado / Trámites / Trámites que requieren autorización, aprobación o acreditación de la SFC”. Aclarando que los requisitos no se entienden satisfechos por la remisión de documentación formal de políticas y procedimientos, sino por la efectividad y eficiencia derivada de la aplicación consistente de los mismos en la práctica, consideramos necesario hacer énfasis en los siguientes ítems de la citada lista: • “4. Suministrar la información que acredite que cuenta con la infraestructura administrativa, tecnológica, operativa y de recurso humano para prestar los servicios propios de la nueva actividad bajo condiciones de seguridad, calidad y eficiencia.” • “6. Remitir los Manuales que incluyan las reglas que permitan evitar que se configuren conflictos de interés y manejo de información privilegiada.” • “8. Suministrar información que permita determinar que la firma cuenta con sistemas adecuados de administración de riesgos de las actividades que pretende adelantar, además de remitir los documentos sobre los riesgos operativos identificados y derivados de la nueva actividad y la forma como se administrarán dichos riesgos. - Mapa de riesgos operativos y controles identificados para la nueva actividad. - Plataforma tecnológica que soportará la nueva actividad.

• Plan de Contingencia y continuidad del negocio.” Lo anterior, con el objetivo de exponer que la evaluación que realice esta Superintendencia en relación con la solicitud de autorización, incluye el análisis de la capacidad de la sociedad de cara a la administración de los riesgos que representan, según las reglas que sobre el particular haya diseñado el proveedor de infraestructura y/o este Organismo para la participación en los foros de negociación por cuenta propia.

Bajo dicha premisa, destacamos además que las sociedades comisionistas que pretendan realizar operaciones por cuenta propia, deben tener un Sistema de Control Interno robusto, conformado por la totalidad de los elementos que prevé el Capítulo IV, Título I, Parte I de nuestra Circular Básica Jurídica (CBJ) y, especialmente, que la entidad cuente con auditoría interna que adelante sus labores bajo criterios de independencia y objetividad. En ese sentido, entiende esta Agencia Estatal que la determinación de realizar operaciones por cuenta propia va de la mano con un incremento en el apetito de riesgo de la sociedad comisionista interesada en su desarrollo, para lo cual sería indispensable que también se incremente la robustez de sus sistemas, capital e infraestructura, que le permita acreditar la capacidad requerida para asumir y administrar los riesgos asociados a la actividad. En consecuencia, las sociedades comisionistas, de acuerdo con su situación particular, deberían fortalecer su gobierno corporativo, capacitad operativa y técnica para operar por cuenta propia, así como, robustecer el sistema de control interno respecto de los puntos que, a manera enunciativa y sin que implique un pronunciamiento particular frente a determinada entidad o el gremio en general, se relacionan a continuación: i) La administración de los riesgos (crédito, mercado, liquidez, operacional, entre otros), a los que se expone cada

entidad al adelantar la mencionada actividad y según el modelo pretendido para esta línea de negocio; ii) Las situaciones y prácticas constitutivas de conflictos de interés, así como los mecanismos a través de los cuales se identificarán, revelarán y gestionarán dichas situaciones; iii) La separación de los activos propios de los de terceros, y los mecanismos de control para salvaguardar dicha separación patrimonial; iv) El deber de actuar ante los clientes como expertos prudentes y diligentes; v) La auditoría interna y elementos del Sistema de Control Interno; y vi) Los mecanismos de gestión y control a los impactos de las operaciones en la situación patrimonial y de solvencia de la entidad (capital requerido, alertas, responsables, herramientas de monitoreo, entre otros). Lo anterior, sin perjuicio de los requerimientos adicionales que, en cada caso particular, esta Superintendencia encuentre necesario formular. Finalmente, considerando las premisas de su consulta y especialmente aquellas relacionadas con la situación económica de las entidades vigiladas agremiadas, conviene que las sociedades comisionistas evalúen, no solo desde el punto de vista normativo sino también de sus condiciones e infraestructura específicas, la conveniencia de incursionar en esta actividad, pues como se expuso, las exigencias para que las operaciones por cuenta propia tengan lugar demandan la destinación de recursos para robustecer el gobierno corporativo y los sistemas de gestión de riesgos y de control interno, sumado al hecho que el nivel de exposición de su patrimonio también aumentaría. (…).»