SFC - Sociedades por acciones simplificadas-SAS. Oferta pública de valores Concepto 2011064227-003 del 10 de noviembre de 2011. id2011064227

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS, OFERTA PÚBLICA DE VALORES Concepto 2011064227-003 del 10 de noviembre de 2011.

Síntesis: En el caso particular de las SAS la ley expresamente las excluye de acudir al mercado de valores a captar recursos a través de la oferta pública de los valores o títulos que emiten, por su misma esencia de sociedades cerradas. En tal medida, no estarían facultadas para solicitar inscripción de valores en el RNVE, más aún, de ellas no podrían predicarse la realización de ofertas públicas, por lo que normativamente están limitadas a realizar ofertas privadas de acciones a no más de 99 personas, tanto de manera formal como sustancial. «(…) previa exposición de algunos hechos respecto de una sociedad por acciones simplificada, relativas a un reglamento de emisión y colocación y a la realización de oferta de acciones consulta a esta Entidad si “…En virtud de que fue un solo reglamento de colocación de acciones, pero que las ofertas se realizaron en diferentes periodos de tiempo a menos de 100 personas cada oferta, ¿se puede considerar que existe una oferta pública de valores…?”.

En primer término, es necesario precisar que a las sociedades por acciones simplificadas, en adelante SAS, les está expresamente prohibido acceder al mercado de valores, conforme lo indica el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 según el cual: “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en Bolsa.” En tal sentido, las SAS no pueden realizar ofertas públicas por cuanto éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización previa de la Superintendencia Financiera de

Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, lo que no es aplicable a ellas. Sin embargo, y en concordancia con los artículos 51 y 252 del Código Contencioso Administrativo, esta Superintendencia se pronunciará respecto de su consulta en relación con la realización y presupuesto de una oferta pública. La oferta pública tiene como sustento, no solamente el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, del cual se hace referencia a continuación, sino también la definición propia de oferta, establecida en el artículo 845 del Código de Comercio, según la cual: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.”. 1 “Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio. Las escritas deberán contener, por lo menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirigen….”. 2 “El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales…”. Subraya fuera de texto. El artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 20103, prevé que será oferta pública la que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de

mercancías, pero no señala ningún elemento de temporalidad al respecto. Sobre el particular, esta Superintendencia en concepto 2008033547-002 del 11 de junio de 2008, señaló que “…se entiende que para que configure oferta pública debe tratarse de una emisión que en un solo momento en el tiempo, se ofrezca dentro de los parámetros establecidos para que sea pública, o que se prevea dentro de la misma oferta que será dirigido en varias vueltas a destinatarios que la configuren como pública…”. De esta manera para determinar la ocurrencia o no de una oferta pública de acciones es necesario a su vez, determinar si se encuentran dadas las condiciones para predicar que tal oferta cuenta con los elementos esenciales del negocio jurídico consistente en la suscripción de acciones. En Concepto 220-030280 del 14 de junio de 2007 de la Superintendencia de Sociedades se precisan “…los requisitos para la existencia de la oferta de colocación” así: “Que el reglamento de suscripción de acciones haya sido aprobado por el órgano competente, como expresión de la voluntad de la compañía de colocar acciones. Que el acto jurídico (oferta) contenga los elementos esenciales del contrato propuesto (mínimo los señalados por el artículo 386 del Código de Comercio). Que se cumpla con las solemnidades que la ley haya señalado para su formación (en el caso de colocación de acciones con derecho de preferencia, que la comunicación de la oferta se efectúe por los mismos medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria, artículo 388 del Código de Comercio).”.

Con base en lo anterior, y teóricamente, cada oferta de valores, es única y diferenciada de otra cualquiera que cuente con elementos esenciales distintos, entre ellos, distintos reglamentos de emisión y distintos momentos de autorización y comunicación, lo cual, en principio no se predica del supuesto de su consulta trayendo como consecuencia que, aparentemente, el ejemplo por usted citado configura una oferta pública que requiere de autorización previa de esta entidad. En efecto, si bien el artículo 6.1.1.1.1. no contiene elementos temporales como ya se ha afirmado en el citado concepto 2008033547-002, si una oferta pública de valores en el fondo versa sobre los mismos elementos y destinatarios, pero en la forma aparenta tratarse de varias ofertas deferidas en el tiempo, prima el sentido sustancial y no formal de la 3 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores (http://www.minhacienda.gov.co/MinHacienda/haciendapublica/normativa/regulacionfinanciera/DecretoUnico) norma4, razón por la cual su ejemplo se trataría de una misma oferta pública de valores, que requeriría de la autorización previa de la SFC a la inscripción del valor y del emisor ante el RNVE y a su realización. No podría ser de otra forma, por cuanto, las normas que regulan las ofertas públicas de valores5, constituyen un régimen de protección a los inversionistas, normas de obligatoria aplicación que deben primar sobre las normas que regulan las meras relaciones contractuales del derecho privado. Por todo lo anterior, se reitera que del caso planteado se deduce la realización de una sola

oferta (unos únicos elementos esenciales, entre ellos un solo reglamento y unos mismos destinatarios), sin perjuicio que se haya diferido la vinculación de accionistas en el tiempo, de manera que, para determinar la ocurrencia de oferta pública se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 6.1.1.1.1 ya citado, esto es, que se haya dirigido a personas indeterminadas o 100 o más personas determinadas, supuesto que de acuerdo con su escrito, también se cumplió en el caso objeto de consulta. En condiciones normales y en caso que se defina que los destinatarios implicaban la realización de una oferta pública de acciones y no una privada, era menester que de conformidad con el artículo 5.2.1.1.1 del citado Decreto 25556, la sociedad que pretenda efectuar una oferta pública de sus valores y/o transarlos en un sistema de negociación, deberá inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE)7. Ahora bien, en el caso particular de las SAS, como se ha dicho, la ley expresamente las excluye de acudir al mercado de valores a captar recursos a través de la oferta pública de los valores o títulos que emiten, por su misma esencia de sociedades cerradas. En tal medida, no estarían facultadas para solicitar inscripción de valores en el RNVE, más aún, de ellas no podrían predicarse la realización de ofertas públicas, por lo que normativamente 4 Artículo 1° de la Ley 964 de 2005: “ El Gobierno Nacional ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los siguientes… criterios:

(…)

6. Que se dé prelación al sentido económico y financiero sobre la forma, al determinar si algún derecho o instrumento es un valor, o si alguna actividad es de aquellas que requieran autorización o registro y, en general, cuando expida normas dirigidas a la protección de los derechos de los inversionistas”..

5 Cuya aplicación está determinada en últimas por la determinación de los receptores de tales ofertas (destinatarios). 6 “Las entidades a que se refiere el artículo siguiente que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el

RNVE…”.

7 Literal a) del artículo 5.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 prevé: “El SIMEV estará conformado así: a) El Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores, clases y tipos de valores;…”. están limitadas a realizar ofertas privadas de acciones a no más de 99 personas, tanto de manera formal como sustancial. Finalmente, siendo competencia de esta Superintendencia la supervisión de las ofertas públicas de valores que se realicen en Colombia8, de tratarse su consulta de un caso real, deberá informar y soportar a esta Entidad los hechos correspondientes, a efectos de verificar la posible ocurrencia de una oferta pública sin autorización. (…).» 8 Numerales 17 y 18 del literal A) del artículo 11.2.1.4.51, en concordancia con el numeral 4° del artículo 11.2.1.4.54 del Decreto 2555 de 2010:

de 2010: “El Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes tiene las siguientes funciones respecto de los emisores de valores: (…) 17.Ordenar y dirigir la práctica de visitas con el fin de obtener un conocimiento sobre los asuntos de su competencia, adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas incluyendo las ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de sus funciones

18. Ordenar dentro del ámbito de su competencia el adelantamiento de investigaciones administrativas, trasladar los informes de visitas y adoptar las decisiones a que hubiere lugar, incluido la imposición de sanciones….”. “La Dirección de Acceso al Mercado de Valores tiene las siguientes funciones:

(…)

4. Verificar el cumplimiento de las normas del mercado de valores en relación con las ofertas públicas y hacer seguimiento al cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones respectivas…”.