SFC - Superintendencia Financiera. Mercado de valores. Operaciones Repo CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera id25000-23-36-000-2015-00445-02

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, MERCADO DE VALORES, OPERACIONES REPO Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 24 de septiembre de 2020.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00445-02 (59713) Síntesis: A juicio de la Sala, siendo la suspensión una medida preventiva para proteger el mercado en general y no para controlar o asegurar la rentabilidad de las negociaciones particulares, se debe concluir que los efectos adversos de la suspensión de negociaciones -o del aplazamiento de esa decisiónse resuelven bajo los acuerdos de la respectiva negociación y las leyes aplicables en el evento de toma de posesión o de liquidación, en su caso. En el mismo sentido, la omisión en la suspensión de operaciones no constituye por sí misma la base para configurar un daño antijurídico, pues las partes deben soportar los efectos de sus negociaciones contractuales cuando se desatan con arreglo a la ley, sin que sea dable trasladar a la Superintendencia Financiera el efecto adverso de una negociación particular que no estuvo bajo el análisis individual de esa entidad y que, en todo caso, tenía riesgo de ganancia o pérdida para ambas partes del contrato de reporto.

«(…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00445-02 (59713)

Actor: TOMAS LEÓN DARÍO RAMÍREZ ROJAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (Ley 1437 de 2011) Temas: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – Interbolsa SCB – repos Fabricato - apreciación de la sanción disciplinaria en el proceso de reparación directa (…) se tiene en cuenta que la sanción que se impuso a los funcionarios de la Superintendencia Financiera se fundó en la omisión de un análisis específico sobre la facultad del artículo 6º de la Ley 964 de 2005 que se les imputó a título de culpa grave, lo cual es un hecho probado en el proceso y en este escenario no se puede desconocer ni controvertir la legalidad del fallo disciplinario. // Debe analizarse de manera independiente la configuración de la responsabilidad del Estado por la conducta de sus funcionarios pues no toda falta disciplinaria genera daño antijuridico a los administrados. / SUSPENSIÓN DE OPERACIONES EN EL MERCADO DE VALORES / (…) la suspensión siempre origina algún grado de afectación individual, porque las operaciones en curso no pueden cumplirse en el día convenido, aunque las condiciones entre las partes se mantienen. // (…) la facultad de la Superintendencia Financiera para suspender temporalmente operaciones en el mercado de valores no tiene por objeto proteger de la pérdida o procurar la ganancia, para una determinada operación o grupo de inversionistas

// Se trata de una facultad de suspensión temporal con el propósito de lograr la debida información para los inversionistas en las operaciones subsiguientes // DAÑO ANTIJURÍDICO – no se configura por la pérdida en el proceso de liquidación administrativa. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro del proceso de la referencia. “SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. “TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, razón por la cual deberá pagar a favor de la demandada la suma de ciento un mil ochocientos ochenta y siete pesos ($101.887)1. “CUARTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 y 247 del C.P.A.C.A”2.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Tomás León Darío Ramírez Rojas sufrió pérdidas en operaciones repo que realizó a través de Interbolsa, Sociedad Comisionista de Bolsa3 vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. En criterio del demandante, la omisión de esa superintendencia, al no tomar las medidas de suspensión de operaciones,

constituyó un daño antijurídico que el Estado le debe reparar, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 30 de octubre de 20144, en ejercicio del medio de control de reparación directa5, Tomás León Darío Ramírez Rojas solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Financiera de Colombia6 (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA. Que se declare que el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Financiera son administrativa y solidariamente responsables del descalabro económico que sufrió mi representado como consecuencia de la falla del ejercicio de Vigilancia y control en el caso de la Comisionista de Bolsa INTERBOLSA. 1 Agencias en derecho fijadas en la suma equivalente al 0.01% del valor de las pretensiones negadas.

2 Página 799 vuelto del cuaderno principal de la segunda instancia 3 En adelante se denominará Interbolsa SCB. 4 Página 1 de la demanda, cuaderno 1. 5 En adelante CPACA. 6 En adelante de denominará Superintendencia Financiera. “SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se asuma por parte del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Financiera, el pago a mi representado de la suma de ($1.018’873.009) millones de pesos. “TERCERA: Que el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Financiera, asuman el pago de intereses de mora desde el momento de la reclamación hasta la fecha que se verifique el pago, que se tenga en cuenta para

establecer los intereses de mora la certificación trimestral de la Superintendencia Financiera como mecanismo idóneo para calcular el detrimento patrimonial que sufrió el convocante. “CUARTA: Condénese a las demandadas en costas y agencias en derecho”7.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Interbolsa SCB era la firma comisionista más grande del país, que operaba bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.2. El demandante expuso que Interbolsa SCB llevó a cabo operaciones cruzadas y convenidas con el fin de apalancar posiciones por medio de operaciones repo, las cuales solo se podían realizar sobre acciones calificadas como líquidas. 3.3. El 2 de noviembre de 2012 la Superintendencia Financiera ordenó la toma de posesión de Interbolsa SCB, como consecuencia de la suspensión en el pago de las obligaciones. 3.3. Tomás León Darío Ramírez Rojas, dentro de sus prácticas financieras, tenía como política “colocar su plata en inversiones seguras y con rentabilidades normales”8, pero fue engañado por Interbolsa a través de las operaciones “tipo repo”, las cuales fueron realizadas de manera fraudulenta por la comisionista con ausencia de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera9. 3.4. Puntualizó que el dinero de sus inversiones solo benefició a los dueños de Interbolsa “en una especulación con acciones de Fabricato” y que las operaciones sobre esa especie no fueron consentidas ni autorizadas por él.

3.5. El demandante indicó que Interbolsa SCB le quedó debiendo $1.018’873.009 millones como consecuencia de las operaciones repo. 3.6. Reseñó que la Superintendencia Financiera conoció, desde septiembre de 2011, la manipulación de las acciones de Fabricato que se estaba realizando a través de las operaciones de Interbolsa SCB y “no propuso, como era su deber, la adopción de cualquiera de las medidas preventivas” a su alcance, pare evitar la pérdida de la confianza del público y el perjuicio a los inversionistas del mercado de valores. 3.7. Igualmente, afirmó que la Superintendencia Financiera retrasó la denuncia relacionada con las acciones de Fabricato y omitió la denuncia sobre la manipulación de la liquidez de los valores de la Bolsa Mercantil Colombiana, especie que debió ser clasificada como ilíquida. 7 Página 4 de la demanda, cuaderno 1. 8 Hecho décimo de la demanda, folio 3 del cuaderno 1. 9 Hecho décimo primero de la demanda, folio 3 del cuaderno 1.

4. Fundamentos jurídicos La parte actora invocó el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), señaló la falla del servicio en el control y vigilancia sobre las operaciones de Interbolsa SCB, que se habría configurado frente a las funciones y obligaciones asignadas a las entidades demandadas en el artículo 2 de la Constitución Política, la Ley 45 de 199010 y el artículo 6º de la Ley 964 de

200511. El demandante afirmó que, por no tomar medidas y no impedir las operaciones repo que resultaron incumplidas, las entidades públicas demandadas le ocasionaron un daño por la suma de $1.018’.873.009. Destacó que la Procuraduría General de la Nación declaró disciplinariamente responsable al Superintendente Financiero y a los superintendentes delegados, afirmó que al Superintendente Financiero se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda a través del auto de 16 de febrero de 201512. 5.2. Contestación de la demanda 5.2.1. En la contestación de la demanda13, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público destacó que, según manifestó el demandante, este habría sufrido un daño como cliente de Interbolsa SCB, por los hechos que se narraron allí, sobre los cuales ese Ministerio no tuvo conocimiento ni injerencia alguna.

Se opuso a las pretensiones, invocó la inexistencia del daño antijurídico, puesto que se solicitó la indemnización como consecuencia de una inversión realizada a través de Interbolsa SCB, cuyo resultado el demandante está en la obligación de soportar. 5.2.2. La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a las pretensiones y a la forma como se plantearon los hechos, dado que el demandante expuso que quien le adeuda a él una suma de dinero es Interbolsa SCB y, en ese sentido, reseñó que el crédito del demandante fue reconocido en la intervención y

liquidación de la sociedad comisionista, dentro de aquellos que se pagan con los bienes que constituyen la “no masa”, por los cuales responde Interbolsa SCB. Resaltó la suma final reconocida y aceptada en la Resolución No. 035 del 7 de marzo de 2014, expedida por el liquidador de Interbolsa SCB - en liquidaciónen favor del demandante. Con base en el anexo contenido en dicha resolución, detalló el valor de cada operación de regreso y el monto que se liquidó por la Bolsa de Valores de Colombia en razón de las garantías y la acreencia final reconocida. 10 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”. 11 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”. 12 Folios 159 a 162 del cuaderno 1. 13 Folios 274 a 286 del cuaderno 1. En las razones de la defensa, la Superintendencia Financiera invocó que la demanda obedeció a hechos de terceros y narró que los administradores, directores, miembros de la junta directiva y funcionarios de Interbolsa SCB desarrollaron y aprobaron posibles operaciones irregulares, actuaciones que no son imputables a la Superintendencia Financiera. Se refirió a la sentencia No. 42012 del 11 de marzo de 2015 de la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se condenó al empleador como tercero civilmente responsable por las conductas de sus trabajadores, en el caso de Interbolsa. Expuso el deber de sometimiento prevalente al procedimiento de liquidación de Interbolsa SCB, en el cual el demandante hizo valer sus derechos. Analizó el ejercicio de la facultad de suspensión de negociación respecto de la acción de Fabricato S.A. y expuso que el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, consagra una medida preventiva, “cuando hubiera temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas”. Afirmó que la información que tenía la Superintendencia Financiera “no permitía en manera alguna considerar la existencia de temor fundado”14 sobre el mercado de valores. Resaltó el principio de legalidad en las competencias de la Superintendencia Financiera y relató que las desplegó mediante múltiples actuaciones administrativas que llevaron a imponer sanciones a esa sociedad y a otras relacionadas, así como a varios de sus representantes, asesores comerciales y miembros de junta directiva. Agregó que la Superintendencia Financiera también cumplió sus deberes y obligaciones al ordenar la toma de posesión y la liquidación de Interbolsa SCB. Finalmente, invocó la inexistencia de los requisitos del artículo 90 de la Constitución Política para hacer exigible la responsabilidad del Estado y negó la configuración del daño antijuridico y del nexo de causalidad. 5.3. Audiencia inicial El 1º de septiembre de 2015, en la audiencia inicial, se negaron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y la indebida representación del demandado. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación por las entidades demandadas, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado mediante auto de 16 de febrero de 2016, providencia que confirmó el auto del 1º de septiembre de 201515, dado que, en aras de garantizar el derecho fundamental a la administración de justicia, el estudio correspondiente debía abordarse al momento de proferir la sentencia. La audiencia inicial continuó en sesión del 10 de mayo de 2016, el Tribunal a quo realizó la fijación del litigio y decretó las pruebas16. El litigio se fijó de la siguiente manera (se transcribe de forma literal): 14 Folio 248 vuelto, cuaderno 1. 15 Folios 343 a 354 del cuaderno 1. 16 Folios 369 a 378 del cuaderno 1. “Establecer si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera de Colombia y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los presuntos daños ocasionados al demandante por el incumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A. En el evento de que le asista responsabilidad a la demandada debe establecerse lo relacionado con la indemnización de perjuicios”17. 5.4. Audiencia de pruebas La audiencia de pruebas se llevó a cabo en las sesiones de 30 de junio de 201618, 29 de noviembre de 201619 y 18 de abril de 201720. El 30 de junio de 2016 se recibió el interrogatorio de parte del señor Tomás León

Darío Ramírez Rojas y los testimonios de Sandra Milena Villota y Jorge Alexander Castaño Villota, quienes declararon acerca de las actividades de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en el mercado de valores21, dado sus conocimientos técnicos de la entidad y del caso Interbolsa.

6. La sentencia impugnada En la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Para resolver el litigio consideró lo siguiente: En primer lugar, observó que el daño podía presentarse en cuanto procediera de una actuación que el ciudadano no esté en el deber de soportar. En ese orden, el Tribunal a quo observó en la sentencia que la antijuridicidad del daño se estudiaría de manera conjunta con la imputación. En el caso concreto consideró que la “única prueba que, al menos, podría considerarse conducente”22 para determinar si se presentó una omisión, era el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría General de la Nación. Advirtió que el fallo disciplinario no era una fuente de derecho ni tenía el carácter de jurisprudencia, no obstante lo cual, observó que la sanción impuesta al Superintendente Financiero en el caso de Interbolsa SCB había sido reseñada en otra sentencia del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un litigio relacionado con Interbolsa, por lo cual, en aras de garantizar el acceso a la debida administración de justicia, decidió tener en cuenta un aparte de la

sentencia de ese proceso, referida a la decisión de la Procuraduría General de la Nación23. 17 Folio 370 del cuaderno 1. 18 Folio 532 a 540 del cuaderno 1. 19 Folios 669 a 652 del cuaderno 2. 20 Folios 715 a 718 del cuaderno 2. En esta audiencia se verificó la prueba otorgada por la Superintendencia Financiera sobre la relación de 492 acreedores cuyos créditos fueron reconocidos como “no masa”, es decir, excluidos de los pagos que se hacen con los bienes que conforman la masa de liquidación, y en esa prueba se relacionaron los pagos realizados hasta el 4 de octubre de 2016 a 133 acreedores, entre ellos el demandante. Folios 719 a 726 del cuaderno 2. 21 Folio 342 del cuaderno 1. 22 Folio 787 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. 23 Citó la siguiente sentencia: “Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 15 de febrero de 2017. demandante: Julián Andrew Pino Dávila y otros, demandado; Nación Superintendente Financiero de Colombia, referencia: 25000233600020150040500”. La sentencia de primera instancia observó que en este proceso se tiene certeza de la manipulación que sufrió la especie Fabricato, con un incremento de su valor en un 214%, el cual, a juicio del demandante, debió poner en alerta a la Superintendencia Financiera. No obstante, el Tribunal a quo observó que la intervención del Estado es una medida excepcional y que no se demostró que las operaciones en sí mismas

fueran ilegales no autorizadas o inseguras. Agregó que la consecuencia de evidenciar prácticas no autorizadas o inseguras era la imposición de sanciones administrativas por parte de la Superintendencia Financiera, cosa que realizó esa entidad, para que de manera correlativa se pudiera hacer efectiva la responsabilidad civil a que hubiere lugar. Expuso que, en el presente caso, no se presentó el “temor fundado” a que se refirió la Ley 964 de 2005, elemento que debe ser predicable respecto de la protección de los inversionistas o del mercado en general. Estimó que esa situación no se probó en el presente litigio y consideró que en esas circunstancias no tenía lugar la exigencia de la intervención del Estado en la economía. Finalmente, la sentencia de primera instancia estudió las reglas del contrato de comisión y concluyó que la responsabilidad que alega el demandante solo puede atribuirse a la sociedad comisionista de bolsa, que era la encargada de decidir, por virtud del contrato de comisión, en qué podía invertir o no. En su análisis del caso concreto, el Tribunal a quo indicó que el riesgo era del inversionista y que la Superintendencia no podía intervenir de manera diferente a como lo hizo24. Por último, la sentencia de primera instancia estimó que no se configuraron los elementos de la responsabilidad estatal, por cuanto no puede concluirse que el daño sea antijurídico ni que el Estado haya tenido participación alguna en su causación.

7. El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 20 de junio de 2017, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través del auto de 28 de

junio de 201725. El Consejo de Estado admitió el recurso mediante auto del 30 de agosto de 2017, notificado al Procurador delegado el 27 de septiembre de 201726. En su apelación, el demandante expuso: 1) la existencia de una prueba válida sobre la imputación jurídica a la Superintendencia Financiera de Colombia de acuerdo con el acervo probatorio; 2) la notoriedad de la sanción disciplinaria, que la convirtió en un hecho que no requiere ser probado; 3) la falla en el servicio de inspección vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; 4) la imposibilidad para la Superintendencia Financiera de excusar su omisión en la supuesta posibilidad de agravación del daño y 5) la inexistencia de causales eximentes de responsabilidad para liberar la responsabilidad de la Superintendencia. 24 Folio 79 vuelto, cuaderno de segunda instancia. 25 Folio 829 del cuaderno de segunda instancia. 26 Folio 391 del cuaderno de segunda instancia. El primer argumento consistió en destacar que, a pesar de que se decretó la copia de la investigación del fallo disciplinario, no se allegó por la Procuraduría General de la Nación sin culpa alguna del demandante. El segundo argumento se orientó a desvirtuar la supuesta falta de prueba sobre la sanción disciplinaria en este proceso. Se advierte desde ahora que los dos aspectos antes reseñados han sido superados, por cuanto en la segunda instancia se allegó al proceso la prueba del expediente de la Procuraduría General de la Nación y las copias de los fallos disciplinarios, los cuales se pusieron en conocimiento de las partes, por lo cual

dicha prueba será analizada en la presente providencia. En relación con la falla del servicio, el apelante argumentó que la gravedad de la omisión del Superintendente Financiero se concretó desde el momento en que tuvo conocimiento de los supuestos del literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 200527, dado que en el proceso no se probó que los funcionarios públicos hubieran realizado un test de proporcionalidad o un análisis de la supuesta agravación del daño si ordenaban la suspensión de las negociaciones. Por ello, en el cuarto argumento, afirmó que las consideraciones de la sentencia de primera instancia acerca de que la medida que estaba al alcance del Superintendente Financiero no se realizó, por cuanto podía afectar un núcleo constitucional de la intervención del Estado, no pueden aceptarse. El apelante afirmó que los funcionarios de la Superintendencia Financiera fueron sancionados disciplinariamente por conductas dolosas y que resulta innegable que esa omisión dolosa le causó un daño al demandante. Finalmente, observó que, con independencia de las obligaciones de la comisionista de bolsa, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene funciones de inspección, vigilancia y control, y era su deber iniciar medidas preventivas ante el conocimiento que tuvieron el Superintendente Financiero y los Superintendentes delegados, en relación con la manipulación de la especie Fabricato. Por ello, concluyó que se debe revocar la sentencia de primera instancia, puesto que, en su criterio, están probados los elementos de la responsabilidad del Estado.

8. Otras actuaciones en segunda instancia 8.1. Mediante auto de 24 de noviembre de 2017, se decretó como prueba el documento

contentivo del expediente del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación contra Gerardo Alfredo Hernández, en su calidad de Superintendente Financiero, y contra otros funcionarios de la citada Superintendencia. Esta Corporación observó que la prueba fue decretada en primera instancia y que en su momento ese expediente se encontraba en préstamo en la Sección Segunda del 27 Ley 964 de 2005. “Artículo 6º. Funciones adicionales de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes: (…) c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores”. Consejo de Estado. Igualmente, se ordenó librar oficio a la Procuraduría General de la Nación, para que allegara la copia de la actuación disciplinaria. Una vez recibida la documentación28, a través del auto de 26 de abril de 2018, se puso en conocimiento de las partes la copia del expediente US 2012-430271-IUC-D-2012792-566614 de la Procuraduría General de la Nación; ambas partes guardaron silencio en su oportunidad29. 8.2. En auto de 1º de junio de 2018, se ordenó correr traslado a las partes para alegar

de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que procediera de conformidad30. 8.3. Alegatos en segunda instancia En sus alegatos, la parte demandante reseñó la importancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en el mercado de valores, relató que Interbolsa SCB representaba casi el 35% del mercado y que era la primera firma del país en el mercado bursátil; destacó que esa comisionista, aprovechando la posición accionaria en Fabricato S.A. movió las acciones a través de operaciones repo y produjo el alza del precio, apalancándose en los recursos de las mismas operaciones. Reseñó que la Superintendencia Financiera recibía la información del mercado de valores y tuvo conocimiento, por más de un año, de que la comisionista de bolsa mantuvo operaciones por un valor muy similar a su patrimonio, escenario en el que era previsible que empezaría a presentar problemas de liquidez, los cuales, en efecto, se concretaron el 1º de noviembre de 2012, cuando la comisionista quedó incumplida en $20.000 millones de pesos con el banco BBVA y fue necesario tomar la posesión de sus bienes y haberes, mediante Resolución No. 1795 de 2012, expedida por la Superintendencia Financiera, lo cual causó un daño a los inversionistas. Reiteró que se encuentra probado en el proceso que la Superintendencia Financiera hizo caso omiso de las alertas que le presentó el sistema financiero. Invocó una sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en cuanto presentó un recuento de la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia en el mercado de valores31.

Agregó que el demandante no pudo conocer ni informarse de las conductas de la intermediaria, ni comprender el alcance del riesgo de liquidez que se estaba produciendo en esa comisionista de valores, por la actitud omisiva y tolerante de la Superintendencia Financiera. Afirmó que existió el supuesto para el “temor fundado” a que se refirió el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 en las operaciones de la comisionista y que se configuró la falla en el servicio por omisión de la Superintendencia Financiera, al no haber tomado las medidas a su alcance. 28 Se allegaron 15 cuadernos principales y 30 anexos. Véase folio 865 del cuaderno de segunda instancia. 29 Informe secretarial al folio 868 del cuaderno de segunda instancia. 30 Ibídem. 31 Citó las consideraciones generales de la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente; Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado 25000233600020150040502 (59179), sentencia del 29 de enero de 2018. Finalmente, el demandante en sus alegatos reiteró los argumentos acerca de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado. 8.4. La Superintendencia Financiera de Colombia, en sus alegatos, destacó que la medida de suspensión de la negociación de acciones de Fabricato está probada en el proceso y que se tomó el 19 de noviembre de 2012, cuando se tuvo información verificable y veraz del posible daño a los inversionistas. Argumentó que se configuraron dos circunstancias que rompen el nexo causal de la imputación al Estado: i) el hecho de un tercero, puesto que fue la conducta de

Interbolsa SCB la que generó el daño y ii) la culpa de quien alega ser víctima, por cuanto está probada la celebración voluntaria del contrato de comisión y la asunción de los riesgos inherentes a las operaciones del mercado de valores por parte del ahora demandante. 8.5. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su alegato de conclusión, realizó un análisis del régimen aplicable a la Superintendencia Financiera y afirmó que la sentencia de primera instancia estuvo ajustada al marco legal del presente asunto litigioso. Agregó que el apelante no desvirtuó las valoraciones del Tribunal a quo sobre la inexistencia de la imputación y que se concentró en argumentos generales acerca de la responsabilidad del Estado y del régimen de imputación. Reiteró que el origen del daño no fue la actividad de la Superintendencia Financiera de Colombia y solicitó que se confirme el fallo de primera instancia. 8.6. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad32.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación en la causa; 4) antecedente jurisprudencial en el caso de Interbolsa SCB; 5) consideraciones generales sobre el daño antijurídico; 6) cuestión previa – del marco legal de las funciones de la Superintendencia Financiera en el caso las operaciones repo - concepto de las operaciones repo – contexto en el caso de Interbolsa; 7) las pruebas allegadas al

proceso; 8) el caso concreto y 9) costas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente Con fundamento en los artículos 104 y 140 del CPACA, se reafirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, dado que el litigi