SFC - Títulos de ahorro educativo. Icetex. Fondos públicos CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Rafae id0103901

TÍTULOS DE AHORRO EDUCATIVO, ICETEX, FONDOS PÚBLICOS Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianetta. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Radicación 0103901

Síntesis: Los recursos utilizados para realizar las inversiones cuestionadas por la Contraloría General de la República pertenecen a los captados del público en virtud de la emisión y colocación de los Títulos de Ahorro Educativo y tienen origen en la recepción de dinero de terceros por parte de ICETEX, lo cual no descarta su condición de fondos públicos, pues adquirieron tal condición por cuenta de corresponder a fondos obtenidos mediante crédito, que es una de las varias fuentes de los ingresos del Estado. Es sabido que el contrato de mutuo, que es el celebrado en los casos de tales depósitos, transfiere la propiedad de la cosa al prestatario, pues se trata de cosas fungibles, dentro de las cuales se encuentra el dinero, de allí que se denomine préstamo de consumo y que la obligación del prestatario sea restituir otras tantas del mismo género y calidad.

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CONSIDERACIONES

1. El acto enjuiciado Se persigue la nulidad del acto administrativo conformado por el Fallo con responsabilidad fiscal núm. 0024 de 30 de junio de 2000, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, mediante el cual declara al actor, entre otras personas, responsable fiscalmente por $ 13.880.872.262.00 y no el monto que señala el actor en la demanda ( 18.276.970.101

M.L.); y la Resolución 02292 de 24 de abril de 2001, del Contralor General de la República, por la cual decide el recuso de apelación interpuesto de manera directa contra el anterior fallo de responsabilidad fiscal, en el sentido de modificarlo para fijar la responsabilidad fiscal en cabeza del actor en un monto de $12.825.331.779.00 M.L. y no en el valor mencionado en la demanda. 2.- Análisis del recurso Vista la sustentación del presente recurso, se advierte que el principal motivo de inconformidad del apelante se encuentra en la tesis de que la Contraloría General de la República no tiene competencia para adelantar la acción de responsabilidad fiscal por hechos ocurridos en el manejo de los recursos depositados en los Fondos de Administración y captados del público mediante Títulos de Ahorro Educativo TAE, por no ser recursos del presupuesto o del Tesoro, y que el a quo no examinó esa cuestión. En la sentencia impugnada ciertamente no se examina la cuestión así planteada, pero ello se debe a la sencilla razón de que tampoco fue planteada en la demanda en esos términos específicos de la competencia, o de forma que permita así interpretarlo, pues el tema es tocado de manera tangencial (dos breves párrafos (folio 19) dentro del extenso desarrollo del subacápite titulado "ambigüedad e imprecisión del cargo fiscal" ( folios 8 a 22), y como un problema de la facultad de inspección y vigilancia de los referidos recursos, que en el sentir del memorialista era de la entonces Superintendencia Bancaria. Donde se plantea de manera específica el punto de la competencia en relación con el

trámite de la investigación fiscal es en el primer cargo, relativo a las funcionarias que adelantaron la investigación, el cual sí fue abordado y decidido en la sentencia, sin que el apelante haya controvertido y menos desvirtuado lo decidido sobre ese cargo. Por la forma como la cuestión fue planteada en la demanda, cabe interpretarla como un tópico concerniente al problema material de la decisión, esto es, de la configuración o no de responsabilidad fiscal en cabeza del actor atendiendo el origen o carácter jurídico de los recursos objeto de las inversiones que dieron origen al acto administrativo acusado, y que se concreta en la pregunta de si el manejo de los dineros depositados por particulares mediante TITULOS DE AHORRO EDUCATIVO (TAE) o en los fondos de administración del ICETEX implica o no gestión fiscal y, por consiguiente, si puede o no generar responsabilidad fiscal para los encargados de dicho manejo; lo cual guarda más relación con el aspecto de la legalidad o tipificación de la conducta de los encartados que con el de la competencia de la entidad investigadora. La relevancia de ese punto en la circunstancia de que las inversiones bajo examen fueron de los referidos ahorros o depósitos. En esa perspectiva, la Sala observa que el a quo sí se ocupó del tema en la medida en que analizó el carácter jurídico del ICETEX y del Fondo de Administración en comento, y concluyó que la naturaleza jurídica y actividad de esa entidad en relación con los recursos y bienes a su cargo comportan gestión fiscal y el consecuente control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, y le exige a sus directivos el cuidado y la atención

que impone esa gestión, y como en este caso encontró demostrado que el actor, teniendo a su cargo el manejo de esos recursos, no tuvo ese cuidado y diligencia necesarios para su preservación y que por ello incurrió en responsabilidad fiscal por los dineros comprometidos en tales inversiones. Sin embargo, la Sala estima conveniente retomar el tema y atender las inconformidades del impugnante pero en el marco de la demanda, para lo cual es menester precisar el alcance del concepto de gestión fiscal; ii), el real carácter de los recursos objeto de las inversiones censuradas y iii), si ello determina que su manejo comporte o no gestión fiscal. El contenido de la gestión fiscal está delimitada en su definición legal, jurisprudencial y doctrinaria, en la que se destaca que lo sustancial es que dicha gestión está referida a recursos o fondos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, tal como se lee en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, a saber: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". Al punto de ahondar en esa definición, conviene desglosar esos aspectos sustanciales de la misma, especialmente en cuanto hace a los conceptos de recursos o fondos públicos. Como tales, se han de entender los elementos o medios de carácter financiero o que tienen expresión económica y patrimonial o que son susceptibles de una conversión monetaria, de los cuales el Estado es su titular, de allí que sean parte de su patrimonio, y pueda disponer de los mismos para su funcionamiento y el desarrollo de sus actividades. Parte importante de esos recursos o fondos son los dineros públicos, que al decir de la Sala Plena de esta Corporación" Se ha estimado que los dineros públicos -en pluralson el género y hacen relación a su representación porque la Hacienda Pública se nutre de dineros provenientes de los impuestos, las tasas, las contribuciones, las cuotas parafiscales, los recursos provenientes del crédito interno y externo, entre otros, y todos estos dineros pueden estar representados en moneda, nacional o extranjera, en recursos financieros o en bienes y servicios ". (…) De modo que es válido señalar que hacen parte de los fondos públicos todos los dineros que ingresan a las arcas del Estado, sea cual fuere la fuente o mecanismo constitucional y legal para su obtención, y de los cuales él puede disponer para sufragar los gastos, costos y erogaciones que le imponen sus fines esenciales, funciones y actividades. Entre esos mecanismos o fuentes están los relativos al crédito interno y externo, que

corresponde a un rubro de los recursos de capital, que a su vez tienen diversas formas, entre ellas las de captar ahorros del público mediante títulos de deuda pública. En cuanto al carácter de los recursos materia de las inversiones cuestionadas, se tiene que de entrada el fallo con responsabilidad fiscal No. 0024 de 30 de junio de 2000 resuelve el punto dentro del acápite titulado "MARCO NORMATIVO" diciendo: -Que eI ICETEX, establecimiento público de orden nacional, "en desarrollo y cumplimiento de su objeto administra fondos públicos destinados a cubrir los gastos de estudios en el exterior de los funcionarios del Estado y de personas naturales." -Que en virtud de la Ley 18 de 1998 capta ahorro interno. -Que es una entidad receptora de recursos apreciables, tanto de aquellos que tienen la calidad de propios y con los cuales se conceden créditos, como los que obtienen en virtud de captación de recursos del público, que por autorización de la ley lleva a cabo mediante la emisión de títulos de ahorro educativo y la administración de fondos de terceros. -Que el Instituto de Crédito Educativo y estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX maneja tres clases de portafolios de inversiones a saber: .Portafolio de Tesorería: integrado por recursos propios .Portafolio con recursos de Título de Ahorro Educativo; integrado por recursos captados del público. .Portafolio de Fondos en Administración; integrado por recursos que recibe para su administración mediante la constitución de fondos dirigidos a la financiación de actividades relacionadas con la educación superior. "Que los recursos que fueron utilizados para realizar las inversiones cuestionadas por la

Contraloría General de la República pertenecen a los captados del público en virtud de la emisión colocación de los Títulos de Ahorro Educativo y a los recursos que recibe en administración mediante los mecanismos y fines citados anteriormente." De modo que según lo antes transcrito, los recursos objeto de las aludidas inversiones sí tienen origen en captación o recepción de dinero de terceros por eI ICETEX, pero ello no descarta su condición de fondos públicos, pues por el contrario, atendiendo lo dicho en el acto acusado, lo cual corresponde a lo que consta en autos y viene aceptado y aducido por el actor, esos recursos, una vez recibidos por el ICETEX en la forma anotada y haber quedado a su disposición, con el pleno derecho de usarlos para los fines correspondientes a sus funciones y cometidos, adquirieron de manera inequívoca la condición de fondos públicos a cargo de ese establecimiento público, por cuenta o a título de recursos obtenidos mediante crédito, que como atrás se precisó es una de las varias fuentes de los ingresos del Estado. De suerte que son una de las formas de financiación de las actividades de ese establecimiento público, y es sabido que el contrato de mutuo, que es el celebrado en los casos de tales depósitos, transfiere la propiedad de la cosa al prestatario, pues se trata de cosas fungibles, dentro de las cuales se encuentra el dinero, de allí que se denomine préstamo de consumo y que la obligación del prestatario sea restituir otras tantas del mismo género y calidad. Ello está claramente consignado en los artículos 221 y 222 del C.C., y la Corte Suprema de Justicia así lo ha reiterado, entre otros, en el siguiente rubro jurisprudencial:

"Son de la esencia del contrato de mutuo la calidad de cosa fungible que corresponde legalmente a lo que se recibe a título de tal; la tradición del dominio del dinero por medio de la entrega real, y la obligación del mutuario de restituir cosas del mismo género y calidad. Estas son las cosas de la esencia del mutuo, sin las cuales, como lo dice la ley, no produce ningún efecto o degenera en un contrato distinto,” La misma Corporación también tiene precisado que "Cuando se coloca una suma en un banco (para este caso entiéndase ICETEX), ganando interés y con plazo fijo, el contrato es de mutuo y no de depósito" De modo que sobra decir que la obtención de crédito, interno o externo, por el Estado como una de sus fuentes de ingresos, que en el sub lite vienen a ser los TAE y FONDOS DE ADMINISTRACIÓN en comento, configura justamente contratos de mutuo, cuyo objeto es el dinero recibido por el Estado, luego ese dinero pasa a ser del Estado, parte de su patrimonio y constitutivo de fondos o recurso públicos. De modo que la discusión planteada por el recurrente en sentido contrario no tiene asidero alguno, de allí que la sentencia impugnada está conforme con la situación procesal en lo atinente a este tema, pues es claro que los dineros objeto de las inversiones en cuestión son fondos públicos y por ende su manejo por los funcionarios del ICETEX relacionados con la disposición de los mismos constituye gestión fiscal, tal como la define el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. En estas circunstancias la alzada resulta infundada sobre dicho tema.

Sobre el particular conviene recordar que al tenor del artículo 83 de la Ley 42 de 1993 "La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal." Así las cosas, el cargo fiscal estuvo sustancial o materialmente acorde con el carácter de los recursos comprometidos en los hechos que fueron materia del juicio fiscal en comento, y en lo que ello tenga relación con la competencia, cabe decir que el ente fiscalizador demandado sí actuó con competencia sobre tales hechos y respecto del manejo o inversión de esos recursos. Ahora bien, como el memorialista hace derivar los demás vicios que le atribuye al acto acusado de esa inexistente incompetencia, y que se resumen en i) infracción de las normas en que debían fundarse; ii) falta de competencia en los términos atrás expuestos; iii)expedición irregular de los actos enjuiciados; iv), falsa motivación y v), desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que los expidieron, de suyo éstos resultan igualmente infundados, por consiguiente, el recurso no prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia apelada, de 21 de abril de 2005, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República, por el señor (…). SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 23 de agosto de 2007. (…).»