SFC - Toma de posesión. Liquidación forzosa administrativa. Fogafin CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. id2500023240001999 00849 01-13694

TOMA DE POSESIÓN – LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTTRATIVAFOGAFIN Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Ligia López Díaz. Sentencia del 11 de septiembre de 2006. Expediente: 2500023240001999 00849 01 (13694).

Síntesis: Frente a la cesación en el pago de sus obligaciones, la entidad financiera no puede continuar ejerciendo su objeto social, por lo que se impone que la Superintendencia tome posesión. Tampoco es válido sostener que la toma de posesión del Banco para su liquidación comportó una tratamiento desigual frente a otras entidades que tuvieron una solución económica diferente a la liquidación pues no se aportan elementos fácticos que permitan comparar y demostrar que el Banco se encontraba en condiciones iguales para pretender que debía recibir un trato idéntico. No tienen fundamento para declarar la ilegalidad del acto demandado argumentos como que Fogafin no cumplió oportunamente con reglamentar las líneas de crédito, que se tenían requisitos difíciles de cumplir o que fue ambigua las condiciones de créditos. La Ley otorgó unas facultades a la Superintendencia para intervenir el sector financiero con medidas como la de liquidación obligatoria de las instituciones cuando se dan las condiciones legales para ello y cuando en su criterio son necesarias para mantener la estabilidad general del sistema, por lo que para la Sala su actuación en este caso tiene sustento legal, pues no se demostró que fuesen desproporcionadas o inadecuadas por lo que debe reconocerse ajustada a derecho la actuación administrativa demandada.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala debe decidir sobre la legalidad de la Resolución 1100 del 16 de julio de 1999, mediante la cual la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión para su liquidación del BANCO (…). Según los términos del recurso de apelación interpuesto, la inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en que, el Tribunal rechazó los cargos formulados en la demanda sin considerar, apreciar y valorar las pruebas allegadas al proceso, cargos que se reiteran en con ocasión de la apelación, y se concretan así:

1. Expedición irregular del acto acusado por inadecuada motivación y por no indicar las razones por las cuales se optó por la posesión del Banco (…) para su liquidación y no para la administración, o por otros institutos de salvamento previstos en la ley. Además porque la Superintendencia Bancaria no obtuvo el concepto previo del Comité Asesor, y el Ministerio de Hacienda tampoco expresó las razones por las cuales daba el visto bueno a la medida adoptada; y porque la persistente violación de las normas legales invocada en la resolución impugnada no es cierta, ya que el Banco estaba dando cumplimiento al plan de ajuste pactado con la entidad supervisora.

2. Incurrir la Superintendencia Bancaria en desviación de poder, por cuanto la crisis del Banco (…) fue precipitada por la toma de posesión con fines de liquidación de los Bancos (…) y (…), y por las declaraciones del Director de FOGAFIN en el sentido de que las entidades pequeñas debían desaparecer, lo cual generó el retiro masivo de ahorradores y como consecuencia de ello la iliquidez e insolvencia de la entidad; todo ello imputable al

manejo equivocado de la política económica por parte del Gobierno Nacional y las actuaciones del Banco de la República para la defensa de la banda cambiaria; además porque se tomó la decisión antes de que venciera el plazo otorgado para su capitalización, la cual no pudo realizarse por circunstancias imputables a FOGAFIN; y porque se dio un trato discriminatorio al Banco frente a otras entidades como el BCH y la FES que recibieron importantes recursos de dicha entidad.

3. Violación de las normas que regulan la intervención de la Superintendencia Bancaria porque su actuación se redujo a realizar tres visitas, no tuvo la reserva que la ley le impone respecto al informe de las visitas, no actúo en coordinación con las demás entidades gubernamentales para garantizar la protección de la entidad financiera y sus ahorradores, y por el contrario sus actuaciones incidieron en la crisis del Banco.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

1. Expedición irregular del acto acusado Por mandato del artículo 189 numeral 25 de la Carta Política, corresponde al Presidente de la República, "ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.” Uno de los objetivos de la política fiscal es el desarrollo del país, cuyo pilar es la protección del ahorro público a través de medidas de intervención estatal que dentro del respeto de la autonomía individual garanticen la confianza en las entidades que manejan e invierten tales recursos.

En cumplimiento del citado precepto, corresponde al legislador establecer las normas

especiales encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero, y al Gobierno Nacional adoptar el procedimiento administrativo para la toma de posesión de instituciones financieras y el trámite para su liquidación, aplicable cuando concurran hechos que a juicio de la Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de su vigilancia, hagan necesaria la medida, atendiendo para ello las reglas y principios que según la ley rigen la toma de posesión. Es así como el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero1, fundamento legal para la expedición de la Resolución acusada, al señalar las facultades que al respecto se otorgaban a dicha entidad, en lo pertinente disponía: "Artículo 326.- Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el 1 De acuerdo con el texto del Decreto 2359 de 1993, artículo 2°. ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan. (...)

5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las

siguientes facultades de prevención y sanción: (...) a) Emitir las ordenes necesarias para que se. suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o

esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura; (…) c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las. siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla: -Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (...) - Ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales; (…) d) Tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público; (Subraya la Sala) Según la Resolución 1100 de julio 16 de 1999 objeto de la demanda, en este caso se configuraron las causales previstas en los literales a) y e) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para la toma de posesión del Banco Selfín, norma que al respecto expresa: "Artículo 114.- Causales. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada cuando se presente

alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor: a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones; (...) e) Cuando persista en violar sus "estatutos o alguna ley;” De acuerdo con lo expuesto en la misma resolución, la primera causal se fundamenta en que: "El Banco el día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones toda vez que fueron devueltos cheques girados por la entidad por valor de $2.032. millones, causal que fue confirmada según consta en la certificación suscrita por el Revisor Fiscal y el Representante legal expedida el 18 de julio de 1999 en la que se confirma que el BANCO (…). ha suspendido el pago de sus obligaciones en la suma de $2.032. Millones (...)" Los hechos en que se funda la causal aparecen debidamente probados en el proceso, mediante la comunicación del BANCO (…), suscrita por el Representante legal, dirigida a la Superintendencia Bancaria, radicada el 16 de julio de 1999 (fI.347), en la cual se dijo: "El Banco (…)., se encuentra ante la imposibilidad de cumplir los pagos, presentando, al corte de julio 15 de 1999, un faltante en la cuenta corriente del Banco de la República por valor de $2.032.062.936.22, cifra reportada por la División de Cuentas Corrientes del Banco de la República. En consideración de ello hay una cesación de pagos del Banco.” Adicionalmente obra oficio sin fecha, suscrito por el representante legal del Banco y el

Revisor Fiscal, donde consta que el Banco “al corte de julio 15 de 1999, presenta un saldo en sobregiro en la cuenta corriente del Banco de la República por valor de $2.032.062.936.22, cifra reportada por la División de Cuentas Corrientes del Banco de la República.” (fl. 349) Constan igualmente los oficios suscritos por los representantes legales de (…)., y de la (…), donde se informa sobre la devolución del cheque girado por el Banco (..) al Fondo de Pensiones Obligatorias por valor de $2.446.516.631,94 correspondiente al vencimiento de capital e intereses del CDT (…). (fls. 349 y 350). La Resolución acusada también se fundamentó en la siguiente causal: "El BANCO (…)., ha incumplido el artículo 2° del Decreto 863 de 1979 según el cual debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%, 7.50% Y 5.54. %, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de un Plan de Ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de capital adecuado, éste no se logró". El incumplimiento a la disposición legal anotada, en los índices que se señalan en el acto impugnado, consta en el documento suscrito por la Superintendente Bancaria con base en la supervisión adelantada durante los meses de noviembre y diciembre de 1998, y 16 de abril a 10 de mayo de 1999, en el cual "se plantean algunas inquietudes y sugerencias sobre la

estructura financiera del Banco y se da una orden de capitalización” (fl. 397). Documento que no ha sido desvirtuado en su autenticidad por los demandantes, puesto que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se han limitado a afirmar que los índices anotados no son ciertos, pero sin indicar cuáles fueron los reales y tampoco las razones por las que se considera no corresponden a la realidad. Si la relación de capital adecuado se situó en los meses de marzo, abril y mayo de 1999, por debajo del índice legal autorizado, hubo persistencia en la violación de la ley, que es precisamente una la causal prevista en el literal e) del artículo 114 del EOSF para que proceda la medida de toma de posesión. De las consideraciones expuestas en la resolución acusada hacen parte los “antecedentes sobre el deterioro y debilitamiento del Banco", donde se reseñan las inquietudes planteadas por la Superintendencia al Banco (…) en la comunicación del 25 de mayo de 1999 (fls. 391 a 403), teniendo en cuenta la notoria disminución en la captación de recursos, el incremento de las tasas de interés, la frecuente solicitud de apoyos transitorios de liquidez al Banco de la República con el objeto de cumplir sus compromisos inmediatos, generándose una obligación con el Banco emisor que a la fecha alcanzaba la suma de $9.252 millones, entre otras. La resolución acusada da cuenta de la suscripción de un Plan de Ajuste entre la Superintendencia Bancaria y el Banco (…), suscrito el 15 de junio de 1999, “el cual tuvo por objeto la adopción por parte del banco de las medidas tendientes a su fortalecimiento,

a la movilización de los activos improductivos ya la enajenación de las inversiones de renta variable no necesarias para su normal funcionamiento.” Este hecho se encuentra acreditado en el proceso con el documento respectivo (fl.335), y según los términos del mismo surge como consecuencia de las observaciones y sugerencias formuladas en el oficio de mayo 25 de 1999 ya mencionado. De igual forma se hace constar en el acto acusado el “instituto de Salvamento adoptado”, como medida previa a la toma de posesión, consistente en la orden de recapitalización comunicada al Banco el 26 de mayo de 1999, en la suma de $16.000 millones, con fundamento en lo previsto en numeral 2. del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que dispone: "Articulo 113.- Medidas preventivas de la toma de posesión. Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48, literal i) de este estatuto, la Superintendencia podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1, 2, 3, 4,5, 6 Y 7 de este artículo. (...)

2. Recapitalización.. La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales.

De los términos de la norma se infiere que la entidad supervisora puede adoptar las medidas preventivas de la. toma de posesión que estime necesarias según la gravedad de las circunstancias establecidas respecto de la entidad financiera vigilada. Por otra parte, es claro que tales medidas necesariamente anteceden a la decisión de toma de posesión. Concluye la Sala que la Supertendencia, previamente a la toma de posesión, sometió a vigilancia especial al Banco (…); realizó un juicioso análisis de la situación financiera de la entidad y con base en ella hizo sugerencias concretas para prevenir la toma de posesión; y adicional mente suscribió un Plan de Ajuste, cuya ejecución era responsabilidad de la entidad bancaria. En conclusión, se encuentran debidamente probadas las circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de posesión del Banco para su liquidación. En cuanto al argumento del apelante según el cual, el acto acusado es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento, o del por qué se optaba por la liquidación y no por la administración, la Sala considera que ello equivaldría a desconocer la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesión inmediata con fines de liquidación, cuando a su juicio lo considere necesario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda. La Superintendencia fundó su decisión en las pruebas que hacen parte del expediente y que demuestran el permanente cruce de información entre ella y la entidad vigilada lo cual le

permitió decidir en el momento de la toma de posesión que era la única alternativa, pues no tomó en consideración ninguna otra opción, dado que se utilizaron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social y a proteger los intereses de los usuarios y la confianza pública en el sistema financiero. (No puede entonces afirmarse válidamente que fue inadecuada la motivación del acto que dispuso la toma de posesión del banco para su liquidación. y menos aún que no corresponde a la realidad o que los hechos que motivaron la decisión no fueron conocidos en su oportunidad por. los responsables del manejo de la entidad financiera. Conforme a lo expuesto. la Sala comparte la conclusión del Tribunal cuando advierte que la motivación del acto guarda plena correspondencia con la decisión en él adoptada, sin que fuera pertinente exponer las razones que hacían improcedente otras medidas de salvamento por cuanto como ya se dijo, éstas se intentaron previamente y la viabilidad de las mismas es un asunto que se decide en su oportunidad. En relación con el concepto del Consejo Asesor, la ley exige únicamente que éste sea previo. La Sala observa que en el expediente consta el pronunciamiento expreso del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto. claro y contundente. donde ya había percibido la gravedad de la situación del Banco. Recomendó en el Acta Nº 128 del 31 de mayo de 1999: "El Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario, la superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o si

llega a ser necesario, la toma de posesión respecto del Banco (…).” No se requieren fórmulas sacramentales cuando existe una situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio la cesación de pagos, situación gravísima, que obliga a soluciones inmediatas para proteger la confianza del público. Tampoco puede desconocerse la autenticidad del documento SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta, que el Comité Asesor del Superintendente Bancario encontró conveniente la medida de toma de posesión, pues las razones expuestas en la comunicación del 25 de mayo de 1999 -donde la entidad supervisora ordenó la recapitalización y consignó, debidamente sustentados, cada uno de los aspectos que sugerían dificultades de liquidez del Banco (…) son las que debían considerarse por el Comité Asesor para emitir el respectivo concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de la reiteración de las razones expuestas en uno y otro documento. Cuando se presenta una situación de cesación de pagos las medidas deben ser inmediatas pues la confianza es la base del sistema financiero, de suerte que es obligación del Estado preservar su transparencia absoluta ante cualquier situación que ponga en duda todo el sistema. En cuanto a que el Ministro de Hacienda debió expresar las razones por las cuales avaló con su firma la decisión de toma de posesión del Banco (…), para su liquidación, y que por tal omisión carecería de adecuada motivación el acto impugnado, debe observarse que el acto de aprobación a que se refiere el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, sólo tiene por finalidad establecer un control específico, una refrendación de las actuaciones de la Superintendencia Bancaria relativas a la toma de posesión, dada la trascendencia que tal decisión reviste. En consecuencia no es acertado pretender que de la motivación del acto de toma de posesión, deban hacer parte las razones que justifican la actuación de la autoridad ministerial, exigencia que por lo demás no está prevista en ninguna disposición legal. Conforme las precedentes consideraciones, la Sala concluye la improsperidad del cargo, tal como lo decidió el Tribunal, decisión que se confirma en la presente instancia.

2. Desviación de poder El recurrente pretende con base en los distintos testimonios que obran en el proceso, y en las declaraciones del Director de FOGAFIN, publicadas en el diario La República, que se reconozca que la Superintendencia Bancaria incurrió en desviación de poder cuando expidió la Resolución de toma de posesión para liquidación del Banco (…).

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación, la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investida una autoridad administrativa se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes2. Así se ha entendido que la desviación de poder, como causal de anulación consiste en que una autoridad, con la competencia suficiente para expedir el acto acusado lo hace por móviles distintos a la finalidad expresa o implícita de la norma que le atribuye dicha competencia. A la parte que alega la desviación de poder le corresponde probar de manera clara,

fehaciente y determinante la existencia de móviles distintos de la Administración, aportando las pruebas que lleven a la certeza de que los motivos que tuvo la autoridad administrativa para expedir el acto, tuvieron un fin distinto al bien jurídico tutelado por la ley. Para la Sala, tal como lo estimó el Tribunal, las pruebas aportadas por la parte demandante, no tienen la entidad suficiente para enervar la ilegalidad del acto objeto de acusación pues no acreditan la desviación de poder alegada. En efecto, en primer término se observa que en ninguna parte de las declaraciones rendidas por el entonces Director de FOGAFIN ante la prensa, se puede deducir que la intención del Gobierno Nacional haya sido liquidar los bancos pequeños, como lo sostienen los demandantes. Por el contrario, lo que en ellas sé expresa es que ante la crisis por la que atravesaba el sector financiero, se proponen soluciones que permitan fortalecer el sistema, advirtiendo que la ayuda a la banca no es para entidades sólidas “sino para aquellas que si bien son viables, tienen dificultades para capitalizarse”, y se precisa que "las entidades financieras tendrán que hacer un saneamiento de sus balances si quieren obtener los créditos de salvamento de Fogafin ", en consideración a que “Varios representantes del gobierno han manifestado en repetidas ocasiones que nada justifica el apoyo para salvar a aquellos bancos que no hayan saneado la situación de su cartera y cuyos socios no se hayan metido la mano al bolsillo para darle viabilidad a la entidad”. Ahora bien, según el recurrente, las declaraciones rendidas por los empleados del Banco

(…) y los balances aprobados por la Superintendencia Bancaria, son igualmente demostrativos de la desviación de poder. Respecto a estos últimos no se ve de qué manera pudieron afectar la legalidad de la resolución que decidió sobre la toma de posesión del Banco, ya que la aprobación impartida por la Superintendencia a los balances presentados por la entidad financiera, no implica que se eliminen sus facultades de supervisión e intervención, las que detectaron una seria de inconsistencias contables tal como consta en la reseña de las distintas actuaciones adelantadas por la entidad supervisora desde junio 25 de 1998 hasta julio 16 de 1999, fecha de la toma de posesión (fls. 274 Y -275), donde constan 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de diciembre de 1997, exp. 8381, M. P. Delio Gómez Leyva, Sala Plena, Sentencia del 17 de noviembre de 2004, exp. S-629, M. P. Ligia López Díaz. entre otros los siguientes hechos: "Se solicitó revelar el impacto de las medidas de devaluación sobre los estados financieros de la entidad.” "De la revisión efectuada a los estados financieros correspondientes al primer semestre de 1998, se le requirió a la entidad remitir el formato 213-flujo de caja ácido (Circular 051 de 1998), medidas adoptadas con relación a las salvedades efectuadas por el Revisor Fiscal con relación a las partidas conciliatorias superiores a 30 días. Se solicitó justificar un defecto de provisión de cartera de créditos por(…). Se solicitó informar las razones por las cuales se registraron diferencias entre la causación

del gasto y el movimiento de las provisiones acumuladas en la cartera de créditos, cuentas por cobrar y bienes recibidos en dación de pago. Proceso de Titularización." (...) "El Banco solicita hasta el 17 de junio de 1999, para la transmisión de los estados financieros correspondientes al mes de mayo" Como se observa, precisamente con base en los resultados que mostraban los estados financieros y que evidencian su inconsistencia, surgió la necesidad de realizar acciones de saneamiento. Visto el contenido de los testimonios de los funcionarios del Banco (…)3, se advierte que coinciden en señalar que la crisis de la institución financiera fue provocada por las políticas adoptadas por el Gobierno Nacional a propósito de la delicada situación por la que atravesaba el sector. Además sugieren sin respaldo probatorio adicional, que el retiro masivo de los ahorradores e inversionistas fue motivado por las declaraciones del Director de Fogafin; apreciación que según se desprende de lo allí expresado, no tiene una fuente de información distinta de las declaraciones hechas a la prensa por el Director de FOGAFIN. Es así como manifiestan las testigos: "Me acuerdo de las declaraciones de Fogafin por ejemplo que decían que las entidades pequeñas estaban destinadas a desaparecer y estaba reciente lo del Banco (...) lo cual afectó notoriamente la actividad comercial, provocando retiros de inversiones y de dineros en cuenta corriente y de ahorros". "Las constantes publicaciones y declaraciones de entidades del gobierno acerca de la no 3 Se recibieron testimonios de (…), Directora de Planeación Financiera (fI.701) (…), Tesorera (fl.753) (…), empleada del

Área Comercial de la Banca Empresarial (tI. 749) Y (…), Presidente de la Fiduciaria (:..). viabilidad de los bancos pequeños generaba pánico en el público inversionista lo que ocasionaba retiros masivos de depósitos, adicionalmente, al no permitir que entidades del gobierno trabajaran a través de créditos de tesorería con entidades como el Banco (…), esto hacía que entidades de menor tamaño estuvieran en desventaja frente a los de mayor tamaño.” "El Director de FOGAFIN manifestó ante los medios de comunicación que las entidades financieras pequeñas deberían desaparecer del mercado, lo anterior obviamente llevó a que en un mercado como el nuestro que únicamente se basa en al confianza de los clientes no sólo del banco sino del grupo (…) se desvincularan y retiraran sus dineros y sus activos de las diferentes entidades del grupo.” En las circunstancias anotadas ni las declaraciones de prensa, ni los testimonios aludidos, tienen la virtualidad de enervar la legalidad del acto administrativo demandado, pues tales medios probatorios no permiten establecer que la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria respecto del Banco (…), tuvo como finalidad eliminarlo del mercado por el simple hecho de ser una entidad pequeña. Por lo demás, el resto de bancos "pequeños" no tuvo estos problemas, pues no se ha demostrado que todos ellos hubieren cesado sus obligaciones. Adicionalmente, como ya quedó expuesto, a la toma de posesión del Banco (…), antecedieron distintas actuaciones de la entidad supervisora, tendientes a preservar su existencia, las que aparecen debidamente soportadas. No puede entonces afirmarse desviación de poder cuando la decisión de toma de posesión para la liquidación,

se encuentra plenamente justificada tanto en su aspecto legal, como en sus aspectos fácticos y probatorios. Lo anterior además es confirmado por la entonces Superintendente Bancaria, en su declaración rendida ante el Tribunal, cuyos apartes se destacan en la sentencia apelada (fls. 484 y 485), donde describe de manera detallada cuáles fueron las acciones y gestiones efectivamente realizadas por la entidad supervisora con la finalidad de explorar otras medidas de salvamento para evitar que el Banco (…) entrara en cesación de pagos, tales como la posibilidad de que el Banco fuera adquirido en venta por otra entidad financiera, su fusión con otra entidad, la posibilidad de que las entidades más grandes y sólidas ''pudieran colaborar en la solución de la crisis, haciéndose cargo de las entidades frágiles y pequeñas y así evitar repercusiones que para todo el sector tendrá el colapso de estas últimas... “, entre otras. Las anteriores manifestaciones no han sido controvertidas por la parte demandante y sobre ellas se limita el recurrente a señalar que si hubiesen sido expuestas en la resolución acusada, los afectados habrían podido controvertirlas tanto en su realidad con en su legalidad; posición que para la Sala resulta contradictoria, pues es evidente que de las gestiones realizadas por la Superintendencia el Banco (…) tuvo pleno conocimiento en su momento, y en algunas de ellas participó activamente a través de su apoderado, representante legal o asesor. Tampoco es válido sostener que la toma de posesión del Banco (…) para su liquidación comportó una tratamiento desigual frente a otras entidades que tuvieron una solución económica diferente a la liquidación, como el BCH y la FES, por la simple razón de que no

se aportan al proceso elementos fácticos y probatorios que permitan comparar y demostrar que el Banco (…) se encontraba en condiciones iguales a las citadas entidades financieras, para pretender que debía recibir un trato idéntico. En el mismo sentido debe decirse de los Bancos (…) y (…), pues en primer término no existen elementos de juicio que permitan afirmar que las circunstancias que motivaron su toma de posesión para liquidación, sean iguales o similares a las del Banco (…). No es posible inferir, con base en las declaraciones del Director de FOGAFIN, que la liquidación de tales entidades fue motivada porque eran "pequeñas" como lo sugieren los demandantes. Por el contrario, este funcionario respondió lo siguiente al indagársele sobre la situación del sector financiero después de las intervenciones de la Fiduciaria (…), los Bancos (…) y (…), Corporación (…) "Es bueno revisar los datos de utilidades porque la mayor parte de las pérdidas se concentran