SFC - Transacciones realizadas vía internet. Botón PSE. Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. El contrato de depósito de cuenta d id2012-0179

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MINIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del once (11) de abril de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la cual será asistida por Héctor Andrés Ariza Páez profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1.1. Actuación procesal.

El señor XXXX, actuando a través de apoderado, presentó demanda el 19 de diciembre de 2012 (fls. 1 a 5) pretendiendo la devolución de la suma correspondiente a 2 transacciones realizadas el 29 de mayo del año 2012 con cargo a la cuenta de ahorros de la cual es titular en el BANCO XXXX, junto con

el valor de los rendimientos financieros generados, su indexación e intereses moratorios hasta la fecha en que se haga el reintegro, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con su incumplimiento, y a pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso. La demanda fue admitida mediante auto del 2 de enero de 2013 (fl. 51), y contestada por la entidad financiera oportunamente (fls. 58 a 72), en la cual acepta unos hechos y niega otros, se opone a las pretensiones y propone excepciones de mérito, sobre las cuales se pronunció el demandante (fls. 101 a 103), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 11 de abril de 2013 (fls. 110 a 113) y que concluye en la fecha, con el cierre de la etapa probatoria, alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo. 1.2. Presupuestos procesales. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXX en contra del XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la

ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de cuenta de ahorros No. 000-794-, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 112). Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES. 2.1. Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable el XXXX por las transacciones realizadas vía internet con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, el día 29 de mayo de 2012, por un valor total de $3.110.580 y que éste desconoce haber realizado?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará en primer término el régimen de responsabilidad de la actividad financiera; segundo, el contrato de depósito y las obligaciones de las partes, para finalmente, analizar el caso concreto. 2.2 El régimen de responsabilidad de la actividad financiera. A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el XXXX y el señor XXXX, se plantea la responsabilidad del banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de las dos (2) transacciones efectuadas vía internet el 29 de mayo de

2012, entre las 18:32:20 y las 18:57:42 horas, operaciones a través de las cuales se hizo un pago a la Federación Colombiana de Municipios y una compra virtual en Carrefour Grandes Superficies de Colombia, según da cuenta el log transaccional (fls. 26 a 29), por un valor total de $3.110.580,oo y que son desconocidas por el demandante. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable, de manera liminar debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público, requiriendo de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que:

“…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente…”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causa del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente

2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 precisó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”.(Se destaca) De acuerdo con lo anterior, corresponde al XXXX acreditar, no solo que cumplió con las obligaciones contractuales pactadas, sino que, frente al retiro de los dineros recibidos para su cuidado y custodia del demandante, de no haber sido realizados o autorizadas por el cliente, fue su acción u omisión la generadora del perjuicio que reclama. 2.3. Las obligaciones de las partes en el contrato de depósito. En virtud del contrato de cuenta de ahorros el establecimiento faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente

realizar retiros de la misma, atribución que correlativamente obliga a la entidad y la convierte en deudora del cuentahabiente, para que siendo diligente en la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de aquellos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para tal efecto. No obstante, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad (art. 1602 del Código Civil), se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones

contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece esa misma normatividad. Así las cosas, en virtud del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y el XXXX, cuando este último, recibe los depósitos de su cliente, se vuelve deudor del mismo, y por tanto, le corresponde custodiar los dineros entregados y responder por las erogaciones que se autorizan, a través de los diferentes canales puestos a disposición, los que deberán cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas al mentado contrato, para evitar que se generen movimientos no autorizados en la cuenta del Consumidor Financiero. Dentro de los estándares generales mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis los establecidos en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán

tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4), (iv) establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (núm. 3.4.5). De otra parte, la específica para Internet: Promover y poner a disposición de sus clientes mecanismos que reduzcan la posibilidad de que la información de sus operaciones monetarias pueda ser capturada por terceros no autorizados durante cada sesión (núm 4.9.3). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Ahora bien, las obligaciones del demandante respecto de la cuenta de ahorros se contraen a hacer buen uso de la misma, debiendo cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, “revisar los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”; no revelar o compartir su clave personal, cambiarla regularmente, y evitar que terceros tengan acceso a los productos contratados con el banco, para lo cual, se deben “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, prácticas de protección propias del consumidor financieroartículo 6 de la Ley 1328 de 2009-. Sin embargo, desde ya advierte esta

Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se cita, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular y siempre que no se trate de cláusulas abusivas. En el presente caso, el “reglamento de depósito a la vista en moneda legal – banca móvil-” obrante a folios 121 a 126, aplicable a la relación contractual objeto de debate, se estableció que “la única identificación del cliente para la realización de transacciones y consultas de la Cuenta Móvil a través de los medios y canales electrónicos tales como (…) internet (…), es la clave o contraseña que éste asigne para cada canal”. Así mismo, en los artículos 26.4 y 26.5 del advertido reglamento, se señalan como obligaciones de los clientes, el deber de “asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” y “abstenerse de dar a conocer a terceros las claves o contraseñas de manera voluntaria o por negligencia, impericia o descuido” (fl. 124 vuelto). A su turno, el contrato de aceptación de servicio de banca en línea (fl. 127), en la política número 1 señala que “para realizar las transacciones requeridas por el cliente, respecto de los productos y servicios del XXXX, el cliente deberá cumplir

previamente con las condiciones señaladas en los reglamentos y contratos respectivos e ingresar la clave correspondiente, user ID y password, que constituye su número de identificación personal, el cual es personal e intransferible. La clave secreta será asignada por el cliente y podrá ser variada cuantas veces lo desee”. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO En el presente asunto no se discute que entre las partes se suscribió el contrato de cuenta de ahorros mencionado, en tanto que de ello da fe, “la solicitud de vinculación”, suscrita por el demandante con el Banco y obrante a folios 94 y 95 y el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 111 vuelto).

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA El XXXX se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones que denominó “Inexistencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Incumplimiento del contrato y Culpa del demandante”, Cumplimiento del banco XXXX en la seguridad y calidad de la información, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”. Igualmente solicita declarar la

“excepción genérica” de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, si a ello hubiere lugar. Como fundamento de tales defensas señala la parte pasiva que no ha mediado inobservancia de su parte a ninguna de sus obligaciones contractuales y por el contrario, las operaciones objetadas se realizaron porque “a la página web del Banco se ingresaron las claves, user (nombre del usuario) y password, que constituye el número de identificación personal (NIP) del cliente (puestas y conocidas por él únicamente)” (fl. 61), es decir, sólo pudieron materializarse por la actividad del demandante, un tercero o por haber desplegado una conducta descuidada y negligente, “dado que no sigue las recomendaciones mínimas de seguridad que el Banco le ha impuesto”, esto es, que el señor XXXX “no evita hacer operaciones bancarias desde computadores públicos o desconocidos, como cafés internet, aeropuertos, hoteles o universidades”, tal como se prueba con las imágenes de los sitios de consulta, obrantes a folios 61 a 63 del expediente. Ahora bien, sobre el curso de operaciones exitosas a través del canal de internet, esta Delegatura encuentra en la declaración rendida por el señor XXXX, Director de la Seguridad de la Información de la entidad demandada que los datos requeridos para realizar una transacción por medio del mentado canal son: “básicamente (…) el usuario y la contraseña, pero hay otra cosa que también conoce, la otra cosa que él conoce es la clave de su tarjeta débito, en ese caso el control se activaba haciendo uso del número de la tarjeta débito y la clave de la tarjeta débito previa autenticación en el portal, llegándose entonces, a la

conclusión que esos datos fueron suministrados exitosamente, por lo tanto, las reclamaciones objeto de reclamación surtieron efecto haciendo uso de esos datos” (grabación de audio en disco compacto obrante a folio 114, min. 06:00 y 07:30). Sobre este mismo punto, el testigo indicó que “la conclusión a la que llega al banco es que los datos requeridos que conoce y que posee el cliente para activar el control, lo cual hace que la transacción se ejecute exitosamente, esa es la conclusión, además de eso se puede analizar que periódicamente se entraba al portal y que se hacía uso del canal de internet desde países diferentes del país al de origen de la cuenta que es Colombia” (min. 07:56 y 08:30). Se tuvo por cierto por ser un hecho no controvertido entre las partes, y se corrobora con la bitácora transaccional obrante a folios 26 a 29 y 74 del expediente, que el día 29 de mayo de 2012 de la cuenta de ahorros de la que es titular el señor XXXX, se realizaron 2 pagos a través del sistema de pagos PSE, por un total de $3.110.580.oo. De otra parte, se evidencia en el log transaccional citado, que en el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2011 al 19 de junio de 2012, el cuentahabiente accedió usualmente al portal transaccional del XXXX en internet, desde 35 direcciones IP diferentes, para realizar habitualmente las operaciones que allí se denominan con el descriptor “Bloqueo de tarjetas”, “Cambio por olvido de contraseña”, “Cobro de comisión”, “Consulta de cuentas para uso

de cupos de crédito”, “Consulta de cuentas origen de pagos”, “Consulta de cuentas para avances en efectivo”, “Consulta de movimientos”, “Consulta de tarjetas por cuenta”, “Resumen de cuentas” y “Saldo detallado”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Ahora bien, en lo que guarda relación con las transacciones objetadas del 29 de mayo de 2012, aparece cierto en la descripción de las operaciones contenidas en la bitácora transaccional que se hicieron a través de dos direcciones IP diferentes, siendo los primeros pagos que se canalizaban a través del sistema de pagos PSE. Al respecto, en el interrogatorio rendido por el representante legal de la entidad demandada (fl. 114, min. 04:15 a 05:09), manifestó: “dentro del perfil transaccional del cliente no estaban estas operaciones, sin embargo, ahí se deben aclarar dos situaciones (…) la primera transacción no se define como perfil transaccional del cliente, precisamente por ser primera transacción, en este especifico caso, el primer pago no reconocido por el cliente es un pago a la Federación Colombiana de Municipios, en la que el banco, el sistema, no determina si esa operación es inusual o no, hasta tanto transcurra varias operaciones más, porque de lo contrario si se bloqueara la primera operación sería denegación de servicio (…)” De igual forma, el testigo, el señor XXXX (min. 26:00 y 07:30) manifestó que “las

reglas de aprendizaje se basan entonces por hábitos, costumbres transaccionales, entonces para yo determinar un hábito de una persona, tengo que pasar por un proceso de aprendizaje, no puedo por ende a la primera transacción, reconocer si esa transacción fue una transacción fuera del hábito, porque una transacción no es un hábito, el hábito se crea por varias veces que yo ejecute o haga cierta cosa, por ejemplo si a mí me están haciendo un seguimiento o si yo le estoy haciendo un seguimiento a un delincuente y quiero saber cuáles son sus hábitos diarios, pues tengo que hacer el seguimiento todos los días e identificar, que por lo general, este delincuente va a la tienda de la esquina todos los días de entre las doce y las dos de la tarde, pero, ojo, la primera vez que lo vi entrar a la tienda no estoy estableciendo, por ende un hábito, estoy estableciendo un patrón para empezar a entender, cuáles serán los hábitos posteriores (…) lo mismo pasa con esta herramienta, cuando un cliente realiza transacciones, sus primeras transacciones hacen parte de los parámetros para aprender, pero no hacen parte, no pueden generar alertas específicas de algo que no es habitual de un cliente, porque recordemos, si es una sola transacción eso no hace parte de algo que pueda yo identificar como anormal, porque su hábito aún no está construido a través de transacciones, (…)” Así las cosas, esta Delegatura entiende que al momento de las operaciones no reconocidas, el BANCO contaba ya con un perfil transaccional del demandante, toda vez que su cuenta fue aperturada en el año 2003, esto es, que para el 2012,

la primera transacción por PSE resultaba inusual, aunque frente a la misma, como ha sido descrito por el testigo, no se genera necesariamente el bloqueo de la cuenta, circunstancias que no desvirtúan la asunción del riesgo que por virtud de la profesionalización de la actividad financiera, le corresponde asumir. No obstante, se cumple con la finalidad para la cual han sido establecidos los requerimientos mínimos de seguridad cuando el BANCO genera alertas frente a operaciones subsiguientes. Así una segunda transacción igualmente inusual, se ubica por fuera de su perfil transaccional, siguiendo las manifestaciones de la demandada en las declaraciones que se relacionaron, por lo que, de acuerdo con los requisitos mínimos de seguridad, el sistema de monitoreo del banco alerta para que se tomen las medidas pertinentes de acuerdo con los procedimientos de confirmación que al efecto se hubieren definido, situación que no se configuró en el presente caso, tal como lo manifiesta el representante legal de la entidad demandada en el interrogatorio de parte (min. 06:15 a 07:02), que las transacciones objeto de reclamación no generaron ningún tipo de alerta, “porque el cliente utiliza bastante el internet (…) además, (…) es que el cliente no tenía registrados ninguna alerta de las operaciones, es decir no tenía registrado alertas a celular, alertas al computador y por eso no se generaron alertas”, lo cual conlleva una omisión por parte del banco, un incumplimiento de los deberes contractuales de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA la entidad financiera, especialmente aquellos que se le exige teniendo en cuenta su calidad de profesional y experto en la materia. Ahora bien, siendo que para que el banco sea exonerado de responsabilidad o al menos que esta se vea menguada, tal como se expuso en los aspectos sustanciales de este proveído, le correspondía acreditar que el demandante actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo son asumir las prestaciones a su cargo, como lo sería la conservación y custodia de los elementos entregados y utilizados para el depósito y retiro de dineros (tarjeta débito, talonario, etc.), así como, la observación y cumplimiento de las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros, sin que ello conlleve realizar directamente las transacciones o beneficiarse de las mismas. En el presente caso, de acuerdo con lo fijado al inicio de esta audiencia, el pasado 11 de abril, se presumió como cierto –ante la inasistencia injustificada del demandante a su realización–, que el mismo no observó las recomendaciones de seguridad de la entidad financiera para el manejo de la cuenta de ahorros de que es titular, que durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2011 y el 11 de junio de 2012 el demandante no cambió su contraseña y que no usa antivirus ni antispyware. En palabras de la Corte Constitucional “La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contrario (presunción legal en sentido estricto,

“iuris tantum”), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, lo que quiere decir que cuando se presenta, (…) la parte a quién beneficia se libera de la carga que entraña la demostración del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción. La no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de carácter civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no le es aplicable la garantía a la que se refiere el artículo 33 superior, lógicamente deberá desencadenar consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sanción, pues ellas no son más que un instrumento que la ley procesal le da al juez, para que éste realice de manera efectiva el principio de impulsión del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstáculo insalvable para la búsqueda de la verdad material, que es el principal objetivo del proceso (…)” (Sentencia C – 622 de 1998, M.P. Fabio Morón Diaz). Así las cosas, si bien la confesión ficta, de modo alguno puede dejar de lado el análisis de responsabilidad contractual de la entidad demandada, los hechos que

han sido presumidos ciertos, encuentran igualmente respaldo probatorio en los demás medios allegados al proceso, especialmente, el log transaccional a que se ha venido haciendo referencia, según el cual, el demandante, efectivamente, no cambió su clave en el período que ha sido reseñado, no obstante su deber contractual de cambiarla regularmente, y accedía de manera frecuente a su cuenta a través de diferentes computadores, debiendo tenerse por no desvirtuado que los mismos carecían de las respectivas medidas de seguridad para que su información no fuera accedida por terceros. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Así las cosas, habrá de tenerse en cuenta con base en la confesión ficta y el respectivo log transaccional, que el demandante no observó las recomendaciones de seguridad de la entidad financiera para el manejo de la cuenta de ahorros de que es titular, razón por la cual se declarará probada la excepción de “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, por lo menos frente a la primera de las transacciones no reconocidas, al haberse expuesto al riesgo que con dichas medidas se pretende mitigar. Al respecto, debe recordarse que salvo los casos de cláusulas abusivas, que no lo es en el presente caso el atender las medidas de seguridad, resultan obligatorias para las partes lo acordado en el respectivo contrato de depósito en cuenta de ahorros, contrario a lo manifestado por el apoderado actor en sus alegatos de concl