SFC - Transacciones vía internet - Botón PSE. Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Contrato de depósito de cuenta de ahorros. Ob id2013-0199

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 6 de septiembre de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado en grabación magnetofónica cuyo archivo de audio hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Gloria Lucía Cabieles Caro profesional especializado de la Delegatura. Habiendo transcurrido 15 minutos sin que la parte demandante se haga presente, procede esta Delegatura a continuar con el trámite del proceso, dado que la inasistencia de las partes o sus apoderados no es óbice para el adelantamiento de la presente audiencia. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración,

para el efecto, remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva únicamente. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX S.A, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “HECHO DE UN TERCERO” SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS” y “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL

DEMANDANTE”.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a XXXX, por el daño sufrido por la señora XXXX con los retiros efectuados con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, el 14 de marzo de 2013.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CUARTO: CONDENAR en consecuencia a XXXX a pagar a la demandante XXXX, la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000), en el término de cinco (5) días hábiles

siguientes a la fecha de esta decisión. A partir de entonces se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

QUINTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA REPRESENTANTE LEGAL DE XXXX,

XXXX

EL APODERADO ESPECIAL DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX

SENTENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA XXXX, el 8 de mayo de 2013 (fls. 1 a 3), en procura de que se condene a la entidad financiera

demandada a restituir a su favor la suma de $2.690.000 sustraídos de su cuenta de ahorros los días 13 y 14 de marzo del mismo año. Como soporte de sus pretensiones expuso que fueron realizados pagos desde su cuenta de la Sucursal Cañaveral en Santander y que no obstante el Banco no bloqueó la cuenta a pesar de que nunca ha efectuado pagos por sucursal virtual a otras entidades diferentes de XXXX; que llamó a Seguridad Bancaria, obteniendo finalmente por respuesta que para la realización de las operaciones se había utilizado su número de cédula y, tres días después de las operaciones, recibió correo electrónico de XXXX informándole sobre los pagos realizados. Mediante providencia de fecha 16 de mayo de 2013 fue admitida la demanda (fl. 16), la cual se ordenó notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de cuenta de ahorros y propuso las excepciones de mérito que denominó “1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, “2. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS”, “3. OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” “4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “5. HECHO DE UN TERCERO” y “6. EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 28 a 34). Como soporte de sus defensas, señaló que la demandante compartía sus claves, como lo confesó en la denuncia el día 15 de marzo de 2013, lo que, en su sentir, denota que medió una indebida custodia y reserva de dicha información y, por ende, el incumplimiento por su parte del contrato de

cuenta de ahorros. Agregó, que la señora XXXX ha utilizado computadores no seguros -ya sea en un café internet o computadores de uso público-, circunstancia por la que, reitera, se desatendieron las recomendaciones de seguridad que el Banco le entrega a sus clientes para evitar estas situaciones e incrementa la posibilidad de ser víctima de fraude (fl. 33). Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento de ésta, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 6 de septiembre (fl. 92). Ante la imposibilidad de llevar a cabo la audiencia de conciliación por la no comparecencia de la demandante, se practicó el interrogatorio a la representante legal de la demandada, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra al Banco demandado para que presentara sus alegatos, teniendo en cuenta la no comparecencia de la demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las

obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la señora XXXX y XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de 8 transacciones a través de la sucursal virtual con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, los días 13 y 14 de marzo de 2013, por un valor total de $2.690.000.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXX

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un

auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que

corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así pues, concernía a XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó los pagos actuó con autorización de la cuentahabiente o por haber ésta realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones que por vía jurisdiccional reclama. En esta medida, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros, el cual, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria –hoy Financiera de Colombia, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Así las cosas, el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como

buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus

acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y XXXX, identificado con el número 60231786794. Tampoco se discute que los días 13 y 14 de marzo de 2013, desde la mencionada cuenta de ahorros, se realizaron ocho (8) transacciones a través de la sucursal virtual del banco demandado por un valor total de $2.690.000. Para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandando allegó el REGLAMENTO DE USO DE LA SUCURSAL VIRTUAL PERSONAS XXXX (PERSONAS NATURALES) obrante a folios 83 a 86, en cuyo numeral 5º se establece que: “para acceder al Servicio, EL BANCO habilitará a EL CLIENTE un Número de Identificación Personal NIP y/o forma digital (Clave Secreta), que constituirá la firma electrónica que identificará a EL CLIENTE en sus relaciones con EL BANCO. EL CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva dicha Clave Secreta a fin de que nadie más tenga acceso a los servicios ofrecidos; por lo tanto, EL CLIENTE no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen”. Adicionalmente en el numeral 13 se

expresa: “además de las obligaciones contenidas en el presente reglamento y en los contratos, convenios o reglamentos que regulan cada producto o servicio, EL CLIENTE se obliga específicamente a: … c) Seguir las recomendaciones en cuanto a forma de operar y seguridades del servicio”. Sobre la atención de dicho deber por parte de la cuentahabiente, es necesario tener en cuenta que obra en el expediente (fl. 6), copia de la denuncia penal instaurada por la demandante por los hechos materia de este proceso, en donde manifestó que “el día 14 de marzo del 2013 siendo aproximadamente las 12:30 p.m., me encontraba en la casa cuando recibí una llamada de mi papá ALVARO VALENCIA GÓMEZ preguntándome que si yo había sacado plata de la cuenta yo le dije que no, el me dice que hace falta plata en la cuenta…” . Adicionalmente, conforme a la grabación número 63453643, que según lo afirmado por el banco corresponde a la llamada efectuada por la demandante para objetar las operaciones que ahora reclama, y que estuvo a disposición de la demandante, sin que desconociera su contenido, se advierte que la señora XXXX indicó frente a aquellas que “ninguna la he hecho yo, 20, 30, 30, 30, 80 y un millón quinientos. Si señora, la hizo mi papá no hay problema, ahí fue cuando nos dimos cuenta que nos estaban robando la cuenta” (disco compacto, fl. 133, minuto 2:50). En el mismo sentido, a folio 100 se encuentra comunicación suscrita por la demandante con fecha 24 de junio de 2009, que señala: Yo, XXXX identificada con C.C. No. 63.453.643 de Floridablanca

y titular de la cuenta de ahorros No. XXXX de esta sucursal autorizo a mi padre XXXX identificado con C.C. XXXX de Manizales para realizar retiros de cualquier cantidad en efectivo de mi cuenta…”; solicitud frente a la que XXXX, según da cuenta escrito obrante a folio 125, informa que para que dicha autorización fuere eficaz, debía verificarse el cambio de la tarjeta de registro de firmas y condiciones de manejo, circunstancia que nunca se llevó a cabo, lo que haría entender que el padre de la demandante nunca estuvo autorizado formalmente para el manejo de la cuenta y con ello su titular hubiere incurrido en un incumplimiento contractual, sin embargo, no consta que tal información le fuera suministrada a la titular de la cuenta, pese a que desde el año 2009, se puso en conocimiento a la entidad demandada. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En esta medida, esta Delegatura puede inferir que a pesar de que la cuenta de ahorros es de un único titular, la demandante permitía a su padre el manejo de su cuenta, situación que fuera conocida y aceptada por la entidad financiera, pese a que no se hubiere procedido a registrar la firma conforme a lo afirmado por la entidad, circunstancia que permite concluir que no hay un incumplimiento contractual de la demandante en este sentido. Ello, no obstante, somete los recursos depositados a mayores riesgos, al permitir que la cuenta sea accedida desde diferentes lugares como se corrobora en el log transaccional aportado en la cuenta de ahorros de la demandante donde se registran operaciones en las ciudades de

Bucaramanga, Cúcuta y Bogotá, las cuales además de no haber sido objetadas, se realizaron en periodos cortos de tiempo, incluso en el mismo día, como es el caso de las efectuadas el 24 de febrero a las 11:16: 23 horas por valor de $100.000 en la Of. Cúcuta 2 y a las 17:22:04 por $20.000 en Home Center de Suba, en Bogotá (fl. 105). Ahora bien, igualmente se ha acreditado dentro del proceso, con el reconocimiento hecho por la actora con la llamada que fuera aportada por el Banco y respecto de la cual no hubo oposición alguna, que para ingresar a la Sucursal virtual la señora XXXX accedía a través del buscador Google y que había acudido a un café internet, pues no sólo la declaratoria de confesión que sobre el hecho según el cual “la cliente ha accedido a la sucursal virtual y ha realizado operaciones utilizando computadores no seguros, ya sea en un café internet, o computadores desde lugares públicos como hoteles, aeropuertos y bibliotecas”, no fue desvirtuada, sino que resulta confirmada con la manifestación inserta en la grabación obrante en el plenario (fl. 133) en la que afirma: “ … pero el día de los $60.000 entré de un café internet que queda en el Éxito de Suba” (minuto 4:26), sin que se hubiere procedido a cambiar su clave con posterioridad, como se observa del log transaccional. Como se anotó en precedencia, la demandante se obligó a “c) Seguir las recomendaciones en cuanto a forma de operar y seguridades del servicio”, las que para el caso particular están

publicadas en la página web de XXXX, se encuentran en http://www.grupoXXXX.com/seguridades/RecomendacionesCanalesVirtuales (folio 82) y en las que expresamente se advierte, con el fin de que sus clientes prevengan fraudes “Evite ingresar a la sucursal virtual o sitios de comercio electrónico desde enlaces o desde la lista de sitios favoritos del navegador. Escriba siempre el nombre del sitio web en la barra de dirección del explorador.”, recomendación que claramente no fue seguida por la demandante y que la puso en situación de riesgo para que su información fuera tomada por terceros con efectos como los que se reclaman en la demanda. Al respecto debe relievarse que de nada sirven los requerimientos mínimos de seguridad que están llamados a cumplir por parte de las entidades vigiladas, si los consumidores hacen caso omiso de las obligaciones que en materia de seguridad están llamados a atender. Por lo anterior, se declarará probada la excepción “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS” y “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” propuestas por el Banco demandado. Sin embargo, pese al incumplimiento contractual del extremo activo, el parágrafo 1º del referido artículo 6 de la Ley 1328 de 2009, establece que el incumplimiento por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas ni exime a ésta de las obligaciones especiales que contrajo por virtud de los reglamentos aplicables al contrato. En este orden de ideas, como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente

y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En tal sentido, de cara al hábito transaccional de la demandante, la representante legal del banco demandado en el interrogatorio manifestó: “El informe da negativo dado que la señora XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA dentro de su perfil transaccional que fue analizado, se nota claramente que la señora es usuaria de la sucursal virtual de manera reiterada. De hecho la mayor parte de las transacciones realizadas por la señora son muchísimas visitas realizadas por sucursal virtual y por el botón PSE por lo tanto, en primer lugar en el momento de analizar el perfil de la cliente se logró establecer que las operaciones realizadas no estaban por fuera del perfil de la señora” (a partir del minuto 7:46 del

audio, folio 93). No obstante, revisado el log transaccional de la tarjeta débito aportado, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 24 de junio de 2012 (fl. 101 a 101), se puede advertir que:  Para los 2 meses y 12 días anteriores a las operaciones objetadas, si bien la cliente presenta un gran número de ingresos a la sucursal virtual desde diferentes direcciones IP, la gran mayoría de las operaciones transadas no tenían carácter monetario.  Durante el referido lapso, la demandante sólo realizó 12 operaciones monetarias en la sucursal virtual y todas ellas no superaron los $70.000.  En el mes de enero, se registraron 32 ingresos a la sucursal virtual, efectuados desde 3 direcciones IP diferentes, pero solo una operación monetaria por valor de $50.000.  Para el mes de febrero se reportan 51 ingresos a la sucursal virtual desde 7 direcciones IP diferentes, pero solo 3 operaciones monetarias por valores de $22.000, $70.000 y $30.000.  Del 1 al 12 de junio de 2012, esto es, un día antes de la celebración de las operaciones objetadas, aparecen 22 ingresos a la sucursal virtual desde 5 direcciones IP diferentes, de las cuales 5 corresponden a operaciones por valores de $44.000, $30.000, $30.000, $44.000 y $70.000.  El 13 de marzo, día en que se realizaron 2 de las transacciones objetadas por valor de $500.000 cada una, se presentaron 48 ingresos a sucursal virtual desde 2 direcciones IP

diferentes y,  El 14 de marzo, fecha en que se concretaron las 6 restantes por valores de $1.500.000, $80.000, $20.000 y 3 por $30.000 cada una, aparecen registrados, si bien con posterioridad a las operaciones reclamadas, 102 ingresos desde 4 direcciones IP diferentes. De lo anterior resulta claro entonces que, si bien las transacciones monetarias efectuadas en la sucursal virtual del Banco, por valores inferiores a $100.000, resultaban usuales dentro del perfil transaccional de la cliente, quien además accedía desde diferentes IPs, y realizaba operaciones en diferentes ciudades en cortos períodos de tiempo, no ocurre lo mismo respecto de aquellas que se realizaron por valores superiores, ni mucho menos puede tildarse de habitual el hecho de haberse presentado un total de 48 ingresos a la sucursal virtual en tan solo 1 día (13 de marzo), circunstancias que, a juicio de esta Delegatura, no podían pasar desapercibidas ante el banco depositario de los dineros de la demandante y que han debido generar alarma en sus sistemas de información que le permitieran alertar y confirmar si era su cliente quien estaba ingresando a la sucursal virtual, de acuerdo a los procedimientos que tuviere fijados para cumplir la finalidad de evitar la realización de los riesgos propios de la actividad bancaria por el uso del canal transaccional que pone a disposición de sus clientes. Ciertamente, dichas circunstancias esto es, tanto el monto de las transacciones como la frecuencia de ingresos a la sucursal virtual en tan corto lapso, han debido aparejar la adopción de medidas idóneas para evitar la defraudación de la cuenta del cliente, pues de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los

criterios de seguridad y calidad, es su deber (i) “establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Num. 3.1.13). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Sobre lo expuesto en precedencia esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de

2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de

2009), incorporando en su artículo 5° un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Basten las anteriores consideraciones para concluir que XXXX tampoco cumplió con los deberes que le son exigibles contractualmente en virtud de su especial responsabilidad, puesto que no generó las alertas por lo inusual de las transacciones efectuadas el 13 de marzo, ni verificó que fuera su cliente quien estuviera tras ellas, en atención al altísimo número de ingresos, para garantizar la seguridad de los dineros depositados en la cuenta de ahorros de la demandante, que condujeron al pago de $ 1.500.000, igualmente por fuera del monto normalmente transado por la actora a través de este canal, y que tuvo, como se anotó, avisos recurrentes a los sistemas de seguridad del Banco, lo que necesariamente conlleva a que se declaren no probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX S.A” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”. Bajo este entendido, se condenará al XXXX a reintegrar a la demandante XXXX, la suma de $1.500.000, equivalente a la transacción efectuada el 14 de marzo de 2012, que además de ubicarse por fuera del perfil transaccional se hubiera podido evitar si la entidad demandada en cumplimiento de la obligación de brindar seguridad a su cliente, hubiera activado sus sistemas de seguridad en atención al altísimo número de ingresos a la sucursal virtual para verificar con su cliente las operaciones fraudulentas realizadas el día anterior y/o procedido a tomar las medidas

necesarias como hubiere sido el bloqueo de la cuenta de manera oportuna. Por otra parte, la excepción denominada “HECHO DE UN TERCERO” s