SGC - Concepto sobre Aplicación Retroactiva del Decreto 1794 de 2013

“ur (aceXx SERVICIOGEOLÓGICO .COLOMBIANOComunicación Interna Fecha: 25-04-2014 20141100029233 “ Página. 1 de 5 DE: Jefe Oficina Asesora Jurídica PARA: Claudia Inés Garcia ColoradoCoordinadora Grupo de Contabilidad ASUNTO: Concepto Aplicación retroactiva Decreto 1794 de 2013

En atención a la solicitud de concepto remitida mediante correo electrónico de 19 de marzo pasado, dondetextualmente se indagó: “Atentamente solicitamos su concepto en el sentido de si podemos aplicar unanorma de 2013 para efectos de retención en un contrato que se venía ejecutando desde el año 2012, o no esviable por principio de legalidad??? esto, teniendo en cuenta que el proveedor esta solicitando la devoluciónde unas retenciones pero no es claro sí en este caso la norma es retroactiva. Hablo del Decreto 1794 deagosto de 2013 que efectua cambios en Retenciones en la fuente e IVA”; es del caso precisar lo siguiente:}]En torno a la facultad impositiva del Estado, la Carta Política dispone: l|“Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejosdistritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas ylos acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, ylas tarifas de los impuestos. | |La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las lorie fijen Ja tarifa de las tasas ycontribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que lespresten o participación en los beneficios que les proporcionen; pelo el sistema y el método para definirtales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser|fijados por la ley, las ordenanzas o losacuerdos.: . |Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que

la base sea el resultado dehechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período quecomience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.(...) . | aitArtículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de cui, eficiencia y progresividad. » at ALas leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” (Resalta o fuera de texto) ~ yO NV 3? 25pmFirma de recibido 7 Fecha de recibido mai 93 Xxae — AA|SERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOCOLOMBIANO UT (PARA TODOS

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Vistos esos preceptos superiores, a priori se concluye que las normas tributarias no se aplican conretroactividad, y de hecho, solamente pueden ser aplicadas a partir del periodo que comience después deiniciar la vigencia de la respectiva ley. En esta perspectiva es claro que independientemente de sufavorabilidad o desfavorabilidad, las normas tributarias no se aplican con retroactividad, lo que no obstapara que se apliquen a los cobros y/o pagos que se generen una vez entra en vigor la respectiva normatributaria.

Hecha la anterior precisión, y dado que el mencionado Decreto 1794 de 2013, fue proferido por el GobiernoNacional para reglamentar parcialmente la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materiatributaria y se dictan otras disposiciones”, es necesario consultar dicha norma para proceder a suestudio. En ese orden de ideas, y considerando que su consulta se contextualiza en el marco de la discusionsobre las eventuales retenciones que deben practicarse a un proveedor de servicios de aseo y vigilancia, esdel caso recordar que en lo pertinente, el Estatuto Tributario dispone:“ARTÍCULO 462-1 . BASE GRAVABLE ESPECIAL. Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de:2012. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por laSuperintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadaspor el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajoasociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria oquien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio delTrabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a losprestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicalesdebidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la partecorrespondiente al AlU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez porciento

(10%) del valor del contrato.Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas lasobligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, pre-cooperativas de trabajoasociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social.PARÁGRAFO. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en lafuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales.“(Resaltado fuera detexto) iComo se lee, el Estatuto Tributario fijó una tarifa del 16% para el Impuesto Sobre las Ventas (Libro Tercero ET.) para los servicios integrales de aseo, cafeteria y vigilancia entre otros, que debía liquidarse sobre el AIUdel contrato presumiendo que este no podía ser inferior al 10% del valor del contrato. Para tal efecto,Firma de recibido . Fecha de recibidoSERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOCOLOMBIANO MK. A

| Fecha: 25-04-2014 20141100029233 Pagina. 3 de 5 únicamente exige que el contribuyente haya cumplido con todas las obligaciones laborales a su cargo, sinningún tipo de distinción adicional. No obstante esa instrucción, el Decreto Reglamentario que convoca nuestra atención (Decreto 1794 de2013) expresó: ARTÍCULO 12. TARIFAS DE IVA EN SERVICIOS DE ASEO E INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERÍA. Tratándosede los servicios de aseo e integrales de aseo y cafetería, los mismos se encuentran gravados con elimpuesto sobre las ventas a las siguientes tarifas: a) Tarifa del cinco por ciento (5%) sobre la parte correspondiente al AIU. Están sujetos a la presentetarifa y base gravable, los servicios de aseo prestados por personas jurídicas constituidas con ánimo dealteridad, bajo cualquier naturaleza jurídica de las previstas en el numeral 1 del artículo 19 del EstatutoTributario, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

• Que el objeto social exclusivo del prestador del servicio corresponda a la prestación del servicio de aseo.- Que los servicios de aseo sean prestados exclusivamente mediante personas con discapacidad física omental, en grados que permitan el adecuado desempeño de las labores asignadas.- Que la discapacidad física o mental se encuentre debidamente certificada por la Junta Regional yNacional de Invalidez del Ministerio de Trabajo.- Que los trabajadores se encuentren vinculados mediante contrato de trabajo, y la entidad cumpla contodas las obligaciones legales laborales y de seguridad social;b) Tarifa del dieciséis por ciento (16%) sobre la parte correspondiente al AIU. Están sujetos a lapresente tarifa y base gravable, los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por los sindicatoscon personería jurídica vigente, en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante elMinisterio de Trabajo, siempre y cuando cumpla con todas las obligaciones laborales y de seguridadsocial.

De igual forma están sujetos a la presente tarifa y base gravable especial, los servicios integrales de aseoy cafeteria, siempre que los mismos. sean prestados por las cooperativas y pre-cooperativas de trabajoasociado vigiladas por la Superintendencia de economía solidaria o quien haga sus veces, a las cuales seles haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de Trabajo, de los regímenes de trabajoasociado, compensaciones y seguridad social; (Subrayado fuera del texto)c) Tarifa general del dieciséis por ciento (16%) sobre la base gravable establecida en el artículo 447 delEstatuto Tributario. Están sujetos a la tarifa general del dieciséis por ciento (16%) y a la base gravableestablecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, los servicios de aseo, que no se encuentran dentrode los presupuestos señalados en los literales a) y b) del presente artículo.

Firma de recibido . - + Fecha de recibido ifSERVICIO Comunicación internaGEOLÓGICO _ ai ane.A | GERM rsCOLOMBIANO Pd Fecha: 25-04-2014 20141100029233 Página. 4 de 5 Visto lo anterior, esta Oficina advierte que el Decreto reglamentario excede la norma que pretendióreglamentar; pues implementó una discriminación de los eventuales sujetos pasivos del tributo al propiotiempo que adoptó unas tarifas diferenciales cuando la ley previó una sola tarifa para este tipo deactividades, sin otro requerimiento que el de honrar los compromisos laborales a que haya lugar. En este orden de ideas, el mencionado Decreto 1794 de 2013, en su artículo 12, crea tres tipos decontribuyentes para la aplicación del mismo impuesto a las ventas en los servicios de aseo y vigilancia, asaber: (1) los que aplican una Tarifa del cinco por ciento (5%) sobre la parte correspondiente al AIU; (ii) losque aplican una Tarifa del dieciséis por ciento (16%) sobre la parte correspondiente al AIU, y; (iii) los queaplican una Tarifa general del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor facturado. Mandato que comoo ya sedijo, excede el precepto legal que pretendió reglamentarse. .

Tal situación fue advertida por la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales, quien a través de laSubdirectora de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Concepto 000806 de dos (2) de octubre de dos miltrece (2013) señaló: “De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, esfunción de esta Subdirección absolver las consultas escritos que se formulen sobre interpretación yaplicación de fas normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competenciade esta entidad.En particular se solicita aclarar el tratamiento en términos de IVA para los servicios integrales de aseo ycafetería prestados por empresas, de conformidad con el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, enconcordancia con el artículo 12 del Decreto 1794 de 2013. Para el efecto resulta pertinente remitirnos al contenido de las normas en mención.(...)Teniendo en cuenta las normas citadas, para los servicios integrales de aseo y cafeteria, la tarifa serádel 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, imprevistos y Utilidad), que no podrá serinferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato, por disposición expresa del artículo 462-1 delE.T. razón por la cual en el artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 no era procedente su inclusión y enaplicación de la regla de interpretación contemplada en el artículo 27 del Código Civil, cabe observar quecuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar suespiritu; por tanto, corresponde dar aplicación en sentido estricto al texto de las normas”. (Resaltadofuera de texto)

Así las cosas, de conformidad con lo concluido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional en elConepto transcrito en las lineas precedentes, es del caso señalar que el Decreto 1794 de 2013 resultaFirma de recibido Fecha de recibidoSERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOCOLOMBIANO AAN Fecha: 25-04-2014 20141100029233 Página. 5 de 5 inaplicable, y por lo mismo, las disposiciones allí contenidas no deben ser tenidas en cuenta para efectos deliquidar los tributos que se generen a propósito de lo normado en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y“de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo entonces al interesado con los elementos de juicioproporcionados, establecer lo aplicable al caso que motivó la consulta. Atentamente, Proyectó: Maycol RodrígueADiaz/Abogadoexo: Concepto 000806 del 02-10-2013 DIAN Firma de recibido _ Fecha de recibido