SGC - Concepto sobre Levantamiento de Velo Corporativo

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Conse ptd.PARA: DIRECTOR GENERAL ~~DIRECTOR DEL SERVICIO MINEROJEFE DE LA UNIDAD DE RECURSOS FINANCIEROSCOORDINADOR DEL GRUPO DE COBRO COACTIVODE: JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURIDICAASUNTO: Levantamiento del velo corporativo.

had Atendiendo la instrucción impartida por el señor Director General del Servicio GeológicoColombiano, ésta Oficina Jurídica procederá a rendir concepto con el fin de ampliar ladefinición y características de la doctrinariamente denominada “teoría del levantamientodel velo corporativo”.Ahora bien, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, en conceptosemitidos sobre el particular, el velo corporativo consiste en: “..la separación delpatrimonio y de la responsabilidad de los socios de los de la sociedad”. Sin embargo, estaseparación de la responsabilidad puede obviarse por la autoridad competente en eventosmuy restringidos y con posterioridad al debate probatorio correspondiente.Apuntado lo anterior y con el fin de ofrecer mayor claridad en el tema que ocupa nuestraatención, esta Oficina Jurídica considera del caso traer a colación los imperativos legalesque regulan el manto corporativo, así como los pronunciamientos que al respecto arealizado el Máximo Tribunal Administrativo. Veamos:Artículo 37 de la Ley 142 de 1994:“Artículo 37.- Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidadde los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, dela Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades oinhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales deellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, lasy ,} . ntendencia de Sociedades.FECHA RECIBIDO:E dye 4:80oy Bod sar AlEsperoura O, Abril /4feore 4:26 pm.SERVICIO GEOLÓGICOCOLOMBIANO MEMORANDO =e | (AELiberty Oden Fecha: 13-04-2012 20121 100066813 Pag. 2 de 6

autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga alconsiderar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan enprocura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley.”Artículo 44 de la Ley 190 de 1990:“ARTÍCULO 44. Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personasjurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividadesadelantadas por ésta.” (Negrilla fuera del texto original)Artículos 42 y 44 de la Ley 1258 de 2008:“Artículo 42. Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice la sociedad por accionessimplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores quehubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente porlas obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia deSociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actosdefraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de losjueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domiciliodel demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.(...)Artículo 44. Atribución de facultades jurisdiccionales. Las funciones jurisdiccionales a que se refierenlos artículos 24, 40, 42

y 43, serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, confundamento en lo previsto en el artículo 118 de la Constitución Política.” OArtículo 252 de la Ley 1450 de 2011:“Artículo 252. Atribución de facultades jurisdiccionales. Las funciones jurisdiccionales otorgadas a laSuperintendencia de Sociedades, por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, con fundamento en loprevisto en el artículo 116 de la Constitución Política, procederán respecto de todas las sociedadessujetas a su supervisión.” J ‘FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:> SERVICIO GEOLÓGICO MEMORANDO. COLOMBIANO“ae wes |

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Artículo 116 de la Constitución Nacional:“Artículo 116.- Modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, art. 1°. (...)Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas adeterminadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar lainstrucción de sumarios ni juzgar delitos.” (Negrilla fuera del texto original)Sentencia del Consejo de Estado del diecinueve (19) de agosto de mil novecientosnoventa y nueve (1999).Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE RadicaciónO número: 10641:“En esto precisamente consiste la doctrina del <levantamiento del velo> de la persona jurídica. Si laestructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puededescartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual hade romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entrepersona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la personajurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitosy en general para defraudar”. En la legislación colombiana se acepta el allanamiento de lapersonalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado artículo 8 ordinal 1o liti) de la ley 80 de 1993. Desde la perspectiva de la ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaronnormas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupciónadministrativa. Se dijo en el art. 44: “Las autoridades judiciales podrán

levantar el velo corporativo delas personas juridicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de lasactividades adelantadas por ésta “. Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante laconstitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para laspersonas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o selegalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tal finalidad la sociedad ya noserá una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting theO corporate veil) y se descubrirá el beneficio oculto.” (Negrilla y subrayado fuera del textooriginal)Concepto No. 220-171379 del 19 de diciembre de 2011, emitido por laSuperintendencia de sociedades:“Teoría del levantamiento del velo corporativo: y"

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No obstante los antes expuesto, resulta oportuno aclarar que en efecto jurídicamente resulta viabledejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio debuena fe contractual generadora de un daño para con los terceros, con miras a exigir de los sociosla reparación del mismo, herramienta legal conocida doctrinariamente como la teoría dellevantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida en la legislación colombiana, ydesarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedadcuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas porésta.Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar laresponsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un casoeventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar losintereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantarel velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio.Valga tener en cuenta que no es competencia de esta Superintendencia determinar si laconducta del representante legal, o de los socios, o de aquél y de éstos, causa un daño alente jurídico, sino que ello es materia de la justicia ordinaria, en tanto que el procesoliquidatario es universal, donde el juez es la Superintendencia de Sociedades, y entre lafinalidad del mismo se encuentra el de disponer de los activos de la sociedad para cancelarlas obligaciones que se reconozcan.” (Negrilla fuera de texto).Concepto No. 220-011545

del 17 de febrero de 2012, emitido por la Superintendenciade Sociedades:“... i) Como es sabido, según la doctrina y la jurisprudencia, el levantamiento al velo corporativo, esuna medida indispensable para evitar que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicenconductas contrarias a derecho, y a los intereses de terceros, cuyos asociados y administradoresque hubieren permitido o realizado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por lasobligaciones nacidas de los mismos y por los perjuicios que hayan causado a terceros.(...)Vil) Asi las cosas, se puede concluir que el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que eldesconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a lasociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la personajurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedadanónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad

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hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en lassociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas S.A.S.De los imperativos en cita se colige lo siguiente: Causales del levantamiento del velo corporativo:1. Si la sociedad ha sido conformada para evadir inhabilidades o incompatibilidadesO de alguno de los socios;2. Si los socios utilizan la sociedad para defraudar los intereses de terceros medianteactuaciones maliciosas, desleales o deshonestas;3. Si una vez constituida la sociedad, se utiliza para realizar o encubrir actividadesilícitas.Autoridad competente para levantar el velo corporativo:Considerando que la teoría del levantamiento del velo corporativo se encuentra cimentadasobre la base de la transgresión que de la buena fe haga uno o varios de los socios, lacompetencia para decidir la legalidad de los actos defraudatorios será diferente a lacompetencia para decidir si la actuación de la persona natural transgrede los límites de lalegalidad y en consecuencia se configura algún delito.0 Teniendo como premisa la situación anterior, tenemos entonces como autoridadcompetente para levantar el velo corporativo, en cada caso especifico, las siguientes:Tratándose de personas jurídicas, la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo), ensu artículo 252, revistió de facultad jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades conlo cual se le permite, entre otras, desestimar la personalidad jurídica de la sociedad ysolicitar de uno de los socios el pago de la indemnización a la que haya lugar. .FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:SE” SERVICIO GEOLÓGICO MEMORANDOUY COLOMBIANOa IA

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Lo anterior sin perjuicio de la competencia de los Juzgados Civiles del Circuito deldomicilio del demandante (Art. 16 del Código de Procedimiento Civil).Por otro lado, tal como lo señala el artículo 116 de la Constitución Política, la Ley podráotorgar facultades jurisdiccionales temporales a determinadas autoridades administrativas,salvó la facultad de adelantar instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Razón por la cual,al ser necesario acreditar la ilegal actuación de alguno o de la totalidad de los socios, sedeberá acudir a la jurisdicción penal con el fin de que dicha autoridad adelante laspesquisas y juzgamiento pertinente.En suma, la figura del levantamiento del velo corporativo se ha concebido bajo unospreceptos bastante restringidos que requieren que la persona que ha visto sus interesesdiezmados como consecuencia de la actividad ilegal de los socios de una persona jurídica,deberá demostrar dicha situación con miras a lograr la satisfacción de sus perjuicios con elpatrimonio personal de alguno de los socios demandados.El anterior pronunciamiento se emite con los efectos señalados en el artículo 25 delCódigo Contencioso Administrativo.

MARÍA ANGÉLICA LÓPEZ BOADAGRS

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