SGC - Concepto sobre Pago de Salud, Pensión y Arp en Jornales

to pia ODAS SERVICIO Comunicación InternaGEOLOGICO PROSPERIDADCOLOMBIANO A PARA TODOSFecha: 25-04-2014 an444100029203" Página. 1 de 6 ps 0 Y avon aye Mosad We orno y SS PARA: MARTHA LUCÍA CALVACHE VELASCODIRECTORA DE GEOAMENAZAS DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICAASUNTO: CONCEPTO PAGO SALUD PENSIÓN Y ARP EN JORNALES En atención a la solicitud de concepto remitida por parte del contratista Jorge Andrés de la Rosa Ramírezmediante correo electrónico del 10 de enero de 2014, en el cual se consulta: “sobre un decreto nuevo endonde se dice que a los trabajadores ocasionales se les debe realizar el pago de salud, pensión y ARP; estaconsulta surge ya que en las comisiones de la Red Sismológica tenemos que contratar por días jornaleros,semovientes y demás. ur lo cual quisiera saber que debemos hacer al respecto en la contratación de dichopersonal en comisión.”, le informo que su consulta fue trasladada al Ministerio del Trabajo en los siguientestérminos: 1. ¿Qué criterios deben tenerse en cuenta para determinar si existe un vinculo laboral entre los funcionarios ycontratistas, quienes en cumplimiento de las funciones asignadas por el Instituto Geológico, se ven en lanecesidad de requerir los servicios de jornaleros, semovientes y demás?¿Si no existe contrato de trabajo resulta aplicable el Decreto 2616 de 2013?3. ¿Los trabajadores ocasionales e informales que prestan un servicio por días a la entidad sin que mediecontrato formal de trabajo son considerados como trabajadores dependientes para el sistema de Pensiones,Riesgos Laborales y Subsidio Familiar?

Tales interrogantes fueron atendidos por la Cartera del Trabajo a través del Oficio 1200000-50842 de 27 demarzo de 2014, radicado SGC 2014-261-002696-2 de 3 de abril de 2014, cuya copia se remite para suconsideración. Ahora bien, además de lo expresado por el mencionado Ministerio, esta Oficina encuentra que el GobiernoNacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto 2616 del 20 denoviembre de 2013, mediante el cual reguló la “cotización a seguridad social para trabajadoresdependientes que laboran por periodos inferiores a un mes”, y cuyo objeto propende por fomentar laformalización laboral. Al respecto, el artículo 2” de la norma señalada, establece que esta disposición es aplicable a lostrabajadores dependientes que se encuentren vinculados laboralmente, cuyo contrato se pacte a tiempoparcial, sean continuo o no, y que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1)salario minimo mensual legal vigente. DO AO tosFirma de recibido ) OE Fecha de recibidoSERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOCOLOMBIANO Fecha: 25-04-2014 - 20141100029203 Página. 2 de 6 Sin embargo, para comprender el marco legal enunciado, se hace necesario definir qué se entiende por .trabajador dependiente; ámbito en el cual el Ministerio de Trabajo ha conceptuado en los siguientestérminos:

“inicialmente es preciso señalar que la persona natural frente al Sistema Integral de Seguridad Socialpuede adoptar la calidad de trabajador dependiente y trabajador independiente, y dentro de esta últimamodalidad, se encuentra la categoría de contratista independiente, : | Por trabajador dependiente, se entiende la persona que en el marco de un contrato de trabajo, prestasus servicios personales a otra, denominada empleador, bajo la continuada subordinación odependencia y mediante la remuneración del salario, de conformidad con lo establecido por el Artículo23 del Código Sustantivo del Trabajo. Por trabajador independiente, se entiende la persona que presta sus servicios sin ninguna vinculacióncontractual, bajo su cuenta y riesgo; y por contratista, la persona que presta sus servicios a través de uncontrato de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de contrato civil o comercial, sin ningunasubordinación o dependencia en el ejercicio de sus funciones”Ahora bien, los artículos 22 y 23? del Código Sustantivo del Trabajo, definen el contrato de trabajo y suselementos esenciales, indicando que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona natural seobliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o ©subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Respecto a los elementos esenciales del contratode trabajo, deben concurrir:

La actividad personal del trabajador ©2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que facultaa éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse Por todo eltiempo de duración del contrato.3. Un salario como retribución del servicioPor otra parte, en el caso consultado se hace referencia a la necesidad de contratar trabajadoresocasionales por día en las comisiones que realiza la Red Sismológica, al respecto el Código Sustantivo delTrabajo en su artículo 6 señala que el trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de “corta duración, yno mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono”.1 1 Concepto No. 14818 de 31 de enero de 2013. |“a Subrogado por el artículo 10 de la Ley 50 de 1990.Firma de recibido Fecha de recibido te ; . x .SERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOcovomsiano UE (O) IEA Fecha: 25-04-2014 20141100029203 Página. 3 de 6 En el presente caso vemos como la contratación de trabajadores ocasionales en los términos señalados noimplica necesariamente un vínculo laboral que conlleve a la obligación de la entidad o del contratista, decotizar a la seguridad social de estas personas, para ello debe analizarse en cada caso si se cumplen lospresupuestos esenciales indicados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es actividadpersonal, subordinación o dependencia continuada y retribución del servicio o estamos en el ámbito de unaprestación de servicios.

La Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, estableció los criterios respecto al elemento depermanencia, a efectos de distinguir una relación laboral de un contrato de prestación de servicios:i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debeadelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución,será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral;ii) Criterio de Igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidorespúblicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos dela relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a lacontratación pública;iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constanciao cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente dela labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajosucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanentey contínuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipoocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral;iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas nopueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o deactividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboralpara el

personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratadaequivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral yno puramente contractual;v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se. realizó mediante contratos sucesivos deprestación de servicios pero para desernpeñar funciones del giro ordinario de la administración, estoes, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipolaboral.

Teniendo en cuenta los criterios enunciados, es claro que las actividades desempeñadas por trabajadoresocasionales contratados para las comisiones de la Red Sismológica, como es el caso de los jornaleros, no se3 Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Y Firma de recibido Fecha de recibido YSERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICO |COLOMBIANO CeFecha: 25-04-2014 - 20141100029203 Página. 4 de6 enmarcan dentro de los presupuestos de relación laboral, ya que estas personas no realizan actividades queimpliquen el ejercicio de las funciones propias del Servicio Geológico Colombiano, tampoco cumplenlabores que estén asignadas a ningún funcionario de planta del Instituto, ni para el ejercicio de su actividadtienen establecidos reglamentos, horario de trabajo ni prestan sus servicios de forma habitual opermanente, por lo cual debemos concluir que bajo las condiciones indicadas, el personal requerido para larealización de comisiones de la Red Sismológica no tiene una relación laboral, y estos se entiendencomprendidos dentro de la clasificación de trabajadores independientes, los cuales en razón de suautonomía deben asumir las cargas en materia de seguridad social. De otra parte, en lo tocante a las contrataciones ocasionales para la movilizacion de funcionarios y equipos,debe recordarse que la vinculación de las personas contratadas para tales finesno se encuentra precedidade ningún acto de nombramiento ni de posesión y que además de ser eminentemente ocasional, tiene unafinalidad específica: satisfacer las necesidades de movilización que pueda tener el personal o los equipos dela Entidad durante un lapso determinado, sin que ello implique que la labor se desarrollará 24 horas al día.Antes bien, en esta concepción se habla de disponibilidad permanente, con las consustanciales cuestionesrelativas a su remuneración.

Así las cosas, esta Oficina relieva que la finalidad de dicha “vinculación” es la de movilizar funcionarios oequipos, de suerte que el contrato que surge a la vida jurídica, no es otro que el “contrato de transporte”debidamente regulado en el Código de Comercio, en los siguientes términos:ARTÍCULO 981. <CONTRATO DE TRANSPORTE>. El transporte es un contrato por medio del cual una de laspartes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinadomedio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglaslegales.En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, sepodrá solicitar la intervención deljuez a fín de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra.ARTÍCULO 982. <OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR>. El transportador estará obligado, dentro del términopor el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación,conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un términoprudencial y por una vía razonablemente directa:1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cualesse presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino. -ARTÍCULO

983. <EMPRESAS DE TRANSPORTE>. Las empresas de transporte son de servicio público o de servicioparticular. El Gobierno fijará las características de las empresas de servicio público y reglamentará las. Condiciones de su creación y funcionamiento. Las empresas de servicio público someterán sus reglamentos a la

Firma de recibido Fecha de recibido = AN -SERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOcovomeiano MIC (O) | AMARA EO Fecha: 25-04-2014 20141100029203 Página. 5 de 6 aprobación oficial y, si no prestan el servicio en vehículos de su propiedad, celebrarán con los dueños de éstosel respectivo contrato de vinculación, conforme a las normas reglamentarias del transporte.PARÁGRAFO. Para la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto el servicio público de transporteautomotor, sujeto a rutas y horarios, además del lleno de los requisitos legales, será necesaria la autorizaciónprevia del Instituto Nacional del Transporte y Tránsito o de la entidad que haga sus veces, autorización que seprotocolizará en copia auténtica con la respectiva escritura.(...)ARTÍCULO 989. <CONDICIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL TRANSPORTADOR>. Eltransportador estará obligado a conducir las personas o las cosas cuyo transporte se le salicita, siempre que lopermitan los medios ordinarios de que disponga y que se cumplan las condiciones normales y de régimeninterno de la empresa, de conformidad con los reglamentos oficiales. (Resaltado fuera de texto) Dichos preceptos y la doctrina, han clasificado al contrato de transporte, entre otros aspectos, como“tipico", pues está previsto y regulado en la ley; “consensual”, pues se perfecciona con el consentimiento delos contratantes; “oneroso”, pues los contratantes se gravan mutuamente en beneficio de los otros, y;“conmutativo”, pues se entiende que las obligaciones contraídas por las partes son recíprocas yequivalentes.

Al amparo de dicha vinculación, lo apropiado es identificar las personas y/o equipos que pretendenmovilizarse, estableciendo a su vez las rutas y necesidades puntuales de cada movilización, de suerte que secelebraría un contrato de transporte donde el transportador se obliga a movilizar personas o equipos enciertas condiciones (incluyendo la disponibilidad permanente del mismo), a cambio de un precio fijado porel transportador. Dado que el contrato de transporte se entiende como aquellos de resultado y no de medio, esto es, dondeel transportador se obliga a cumplir con el objeto y no a hacer lo posible por cumplir con el objetocontratado; se entiende que para tal efecto, el transportador debe ofrecer la permanente disponibilidad,concepto por el cual también se le estaría remunerando de forma global.Dicha vinculación, rompe cualquier posibilidad de discusiones laborales entre el eventual conductor y laentidad,al propio tiempo que garantiza el servicio prestado mediante las pólizas de responsabilidad civilcontractual y extracontractual que deben amparar a las empresas dedicadas al transporte de pasajeros y/oequipos. En estos términos al tenor de lo esbozado en relación con el contrato de transporte, debe considerarse quela remuneración de dicho servicio obedece única y exclusivamente a las condiciones en las cuales se hayacelebrado dicho contrato, especialmente en lo tocante a: (i) personas a movilizar; (ii) equipos a movilizar; (iii)vehículos a utilizar; (iv) rutas e itinerarios; entre otros.

Firma de recibido Fecha de recibido E 4SERVICIO Comunicación InternaGEOLÓGICOCOLOMBIANO Fecha: 25-04-2014 . 20141100029203 Pagina. 6 de 6 Así entonces, si el transporte se pactó por día, se entenderá que el día que no se preste el servicio no debeser remunerado; si el transporte se pactó por trayecto, se entenderá que una vez cumplido el trayecto, cesala obligación de remunerar el servicio. Bajo la misma directriz, si el contrato se celebró por un término de 15o 20 días para cubrir todas las necesidades de movilización (de personal o equipos), independientemente de _su causación, se entenderá que debe remunerarse en la forma pactada para dicho lapso sin que deba |observarse si se prestó o no el servicio, pues se entiende que lo pactado, además de los servicios puntualesque surjan, es la disponibilidad permanente del servicio, situación que garantizaque los servicios puntualesse presten en la oportunidad y con la calidad debidas. Al margen de lo anterior, debe exponerse que un beneficio adicional del contrato de transporte es que tantolos pasajeros como los equipos que se movilicen, quedan cubiertos bajo las pólizas de responsabilidad civilcontractual y extracontractual que por ley, deben tener los vehículos de servicio público dedicados altransporte de pasajeros o carga. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Códigode Procedimiento Administrativo y -de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo entonces al interesado con los elementos de juicioproporcionados, establecer lo aplicable al caso que motivó la consulta.

Atentamente, Jefe Oficina Asesora Jéridica Copia: Ora. Alberto Ochoa Yarza, Director Técnico de Ciencias BásicasDra.Gloria Prieto Rincón, Directora Técnica de Recursos MineralesDra. Margarita Bravo, Directora Técnica de Gestión de InformaciónDr. Hector Manuel Enciso, Director Técnico LaboratoriosDr. Fernando Mosos Patiño, Director de Asuntos NuclearesSr. Jorge Andrés de la Rosa Ramírez, contratistaProyectó: Maycol Rodríguez Díaz / Abogado oAnexos: Copia del Oficio 1200000-50842 de 27 de marzo de 2014, radicado SGC 2014-261-002696-2 de 3 de abril de 2014,emanado del Ministerio de Trabajo en dos (2) folios. Firma de recibido Fecha de recibido