SGC - Concepto sobre Requerimiento de Pago Cajanal al Servicio Geológico Colombiano

y ——,Eon, - SERVICIO GEOLÓGICOE COLOMBIANO MEMORANDOun A y 9/Fecha: 21-03-2012 20121100051053 Pag. 1 de 7

PARA : ADRIANA TURRIAGO CASALLASCoordinadora Grupo Nómina, Prestaciones Sociales y Seguridad SocialDE MARÍA ANGELICA LOPEZ BOADAREF. CONSULTA REQUERIMIENTO DE PAGO DE CAJANAL AL SERVICIOGEOLÓGICO COLOMBIANO (ANTES INGEOMINAS). Memorando No20122500031673 del 20 de febrero de 2012.Cordial Saludo,0 En atención a la consulta de la referencia y en la cual solicita que esta Oficina conceptúe frenteal requerimiento de pago de CAJANAL al SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO (antesINGEOMINAS), me permito manifestar lo siguiente:El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece:“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanascotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar envigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres ocuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicioscotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Lasdemás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión devejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo sí

este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice dePrecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.@ Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a laentrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será elpromedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sectorprivado y de un (1) año para los servidores públicos.l...)De la norma anterior se colige claramente que la ley estableció un regimen de transición, por lotanto a quellas personas que reunan lo requisitos del citado artículo se les aplicará el regimen \

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anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto a tiempo, edad, número de semanas cotizadas y elmonto de la pensión.En el caso de los exfuncionarios FANNY DEL CARMEN VILLAMARÍN CHACÓN, ISMAEL MEDINASALDAÑA, MARÍA CRISTINA PECHENE y GUILLERMO LEÓN BLANCO CASTAÑEDA, el regimenaplicable es la Ley 62 de 1985, toda vez que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumpliancon los requisitos que establecía el regimen de transición arriba señalados.El artículo 1o de la Ley 62 de 1985 estableció la forma como se liquidaria la pensión porjubilación así:“ARTÍCULO 10. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de SPrevisión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que laremuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientesfactores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos derepresentación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales yferiados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario orealizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre seliquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.Sin embargo, respecto de los

factores salariales que deben constituir el ingreso base deliquidación pensional, el Consejo de Estado, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda,ha presentado criterios diferentes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensióndebían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresóque sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes y,finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enunciadosen la norma.En la primera hipótesis se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacionaltendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuyainclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontrarandentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación seajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual “En todo caso laspensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos core .FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:SERVICIO GEOLÓGICOCOLOMBIANOone ws’ TTT

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que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta tesis fue expuesta en la sentencia de 29de mayo de 2003[1], concluyendo que:“en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas quehabitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios,a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (...) en el evento de nohaberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensacionesa que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”.(Subrayado fuera de texto)Bajo la segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren@ sido objeto de aportes y asi se encontrare certificado. Entonces, en la sentencia de 16 defebrero de 2006[2], se expresó:“La ley 33 de 1985 en el artículo 1% dispone que la pensión se liquida con el 75% del salariopromedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...)”.En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo encuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso dehaberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debíandevolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en lasiguiente forma[3]:“En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045de 1978,

en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones delos empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factoresque hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición,porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en losmismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido quees obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre losO factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello impliqueabrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidarla pensión.(...)Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidaciónpensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legisladorpara la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común .pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluirciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. | FIRMA RECIBIDO: ECHA RECIBIDO:SERVICIO GEOLÓGICOCOLOMBIANO MEMORANDOe

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Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no seencuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presenteasunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores seanreembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimientosin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios deJusticia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones. ”.De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de las sentencia de unificación llegó a la conclusión que la Ley 33 Ode 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestaciónde servicios.Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por laSección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse alartículo 45 del Decreto 1045 de 1978[4], norma anterior que enuncia los factores salariales quedeben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes seles aplica la Ley 6 de 1945, precisó[5]:“Las

normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos comoprincipio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa defactores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otrosque por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base deliquidacién. [6].”.Asi, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 062 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambasdisposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión dejubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por laConstitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativosalcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.r Aunado a lo anterior, sobre el particular la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002[1], precisó el sentido y alcance de lasexpresiones salario y factor salarial, así: YFIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:SERVICIO GEOLÓGICOCOLOMBIANO MEMORANDOA TA

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“(...) El salario (...) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa queel trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla adisposición del empleador (...)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo deTrabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo laremuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o enespecie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaciónque se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajosuplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para losdiferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna oen días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual yperiódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”(...)Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse comouna retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : laasignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna oen días de descanso obligatorio, los incrementos por antiguedad, los gastos derepresentación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, laprima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos

por losfuncionarios en comisión. (...).”.Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudencialestrazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener encuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe eltrabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastosde representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte yalimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos porantigiedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más deaquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo seseñalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directadel servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que eltrabajador se puede ver enfrentando.Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a lascuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y devacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos deFIRMA RECIBIDO: ECHA RECIBIDO:

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Fecha: 21-03-2012 20121100051053 Pag, 6 de 7 liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 delDecreto 1045 de 1978.Así las cosas, los exfuncionarios tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que lefue reconocidopor el tribunal administrativo incluyendo los factores salariales devengadosdurante el último año de servicios y que la entidad CAJANAL no tuvo en cuenta al liquidar suprestación.Por lo anterior expuesto, considera esta Oficina que el Instituto deberá hacer los pagos de lasdiferencias dejadas de pagar por concepto de pensión a cada uno de los exfuncionarios, pese aque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya ordenado a la Caja Nacional de Previsión OSocial la reliquidación de la pensión de los exfuncionarios arriba mencionados, toda vez que laentidad debió en su momento haber incluido para la base de cotización pensional la prima deservicios y el auxilio de alimentación.No obstante debe haber un procedimiento interno para el pago de las diferencias solicitadaspor CAJANAL, la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, autorización porparte del Comité de Conciliación.El presente concepto se emite bajo el apremio de lo señalado en el artículo 25 del CódigoContencioso Administrativo y corresponde al interesado con los elementos de juicioproporcionados establecer lo aplicable al caso que motivo la consulta.Atentamente,

| MARÍA ANGÉLICA LOPEZ BOADAJefe OficinajAsesora Juridicasalm [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr.Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01 (4471 -02), Actor: (...).[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr.Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: (...).FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:SERVICIO GEOLÓGICOCOLOMBIANOmeee geese" SBA MEMORANDO Fecha: 21-03-2012 20121100051053 Pag. 7 de 7

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr.Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: (...).[4] “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos delreconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicosy trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:a) La asignación básica mensual;b) Los gastos de representación y la prima técnica;Cc) Los dominicales y feriados;d) Las horas extras;e) Los auxilios de alimentación y transporte;f) La prima de navidad;g) La bonificación por servicios prestados;h) La prima de servicios;i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por untérmino no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;Jj) Los incrementos salariales por antiguedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710de 1978;k) La prima de vacaciones;1) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria deinexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Consejera Ponente: Dra. Bertha LuciaRamírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007),Actor: Jorge Hernández Vásquez.[6] La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucia Ramirez de Páez

FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:SERVICIO GEOLÓGICOY COLOMBIANO MEMORANDObad y Orden Repúblicade ColombiaUD Fecha: 20-02-2012 20122500031673 Pag. 1 de 1

PARA: MARIA ANGELICA LOPEZ BOADAJefe Oficina JurídicaDE: Coordinadora Grupo Nómina, Prestaciones Sociales y Seguridad Social

REF: ConsultaViabilidad para atender requerimiento de pago de CAJANAL a INGEOMINASpor la no cancelación de aportes a pensión sobre nuevos factores que setuvieron en cuenta para reliquidar la mesada pensional de exfuncionarios.

Por orden judicial, Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación fuecondenada a reliquidar la mesada pensional a los exfuncionarios VILLAMARIN CHACONFANNY DEL CARMEN, MEDINA SALDAÑA ISMAEL, PECHENE MARIA CRISTINA,BLANCO CASTAÑEDA y a pagar las diferencias que resultaren al tener en cuenta losfactores tales como subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios,prima de navidad y prima de vacaciones devengados.Es de anotar, que sobre los nuevos factores considerados para la reliquidación de lamensa pensional, ni el empleador ni el afiliado en su momento efectuaron cotizacionespara pensión, por lo anterior, CAJANAL ha allegado a esta Entidad requerimientos depago, por medio de los cuales informan que INGEOMINAS actualmente presenta unaobligación insoluta con CAJANAL EICE en Liquidación, por concepto del no pago deaportes en seguridad social sobre factores salariales que se tuvieron en cuenta paraefectos del reconocimiento de la pensión a favor de los exfuncionarios atrás relacionados.Los valores adeudados corresponden al 75.0% de la cotización total indexada desde elaño 1994 a la fecha de retiro del exfuncionario, que debe pagar al empleador sobre losnuevos conceptos tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensiónPor lo anterior, con todo respeto, solicitamos de esa Oficina Asesora Jurídica conceptosobre la viabilidad de proceder a realizar el pago de las cotizaciones sobre los nuevosconceptos tenidos en cuenta por CAJANAL EICE en Liquidación para realizar lasFIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO:

| | bal! 2O-O2-}2 2:37Cc I-CDT-0044reliquidaciones sobre la mesada pensional de los exfuncionarios del Instituto.Anexo encontrará las siguientes carpetas, junto con el requerimiento de pago, queCAJANAL EICE En Liquidación envió a esta Entidad:Pensionado FoliosMedina Saldaña Isamel 41Villamarin Chacón Fanny del Carmen 40Pechené María Cristina 29Blanco Castañeda Guillermo León 33 Atentamente, DdluaYy oOADRIANA TURRIAGO CASALLASCoordinador Nomina @ Anexo: Lo anunciado FIRMA RECIBIDO: FECHA RECIBIDO: CODIGO F-SGI-CDT-004|:so1sibayopoJaeunn8S:1p:60-LEEOCLOZ:OPtjsuaseyosybb:b2-€0-Z102:JelojuyeyosyvoidlunrVJOSISVVNIDIJO-enuepuedeg