SIC - Concepto-11049858

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-049858- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina el 31 de marzo de 2011 con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta Se solicita información sobre las razones por las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio no publica los fundamentos jurídicos ni el análisis económico para concluir que una integración empresarial debe autorizarse por no restringir indebidamente la competencia. Manifiesta la consultante que dicha publicación daría muchas luces sobre el desarrollo de la figura del control previo a integraciones en nuestro país. 2 Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. 3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia

de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con los artículos 3 y 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados 'nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar su desarrollo independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (íi) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o' de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías asi como de los

condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar Explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial.

4. Derecho de acceso a los documentos públicos En el artículo 74 de la Constitución Política se enuncia el derecho de acceso a los documentos públicos, así: \” Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.- El secreto profesional es inviolable.\” En criterio de la Corte Constitucional (Sentencia T-216 del 8 de marzo de 1994,

expediente T-726171. M.P. Eduardo Montealegre Lynett), Veste derecho, aunque comparte elementos axiológicos con el derecho de petición y es distinguible de él, se encuentra en una relación estrecha con el derecho a la información (C.P. art. 20), pues resulta innegable que la garantía de un libre flujo de información, demanda el acceso a los documentos públicos. El derecho al acceso a documentos públicos constituye una de las formas de concreción del principio de publicidad que rige cualquier estado de derecho. Por definición, en un estado de derecho el Estado ha de actuar de manera transparente. La transparencia se entiende como correspondencia entre la actuación estatal y el mandato normativo. Tal transparencia sólo se logra cuando existe la posibilidad de revisar las actuaciones públicas, sea para ejercer la propia Defensa, controlar el ejercicio del poder público o controvertir -en un debate de ideaslas decisiones adoptadas o sus fundamentos\” A través de la Ley 57 de 1985, por la cual se ordenó la publicidad de los actos y los documentos oficiales, el legislador estableció una serie de reglas que desarrollan el contenido del derecho de acceso a los documentos públicos, que en la Sentencia T-527 de 2005 retomó la Corte Constitucional para precisar el alcance del derecho al acceso a documentos públicos: "(i) la facultad de consulta y obtención de copias de los documentos que reposen en oficinas públicas, a excepción de aquellos sometidos a reserva por mandato legal o que estén relacionados con la defensa y seguridad nacional (art. 12); (ii) la caducidad de la reserva, que es de treinta años a partir de la expedición del documento (art. 13);

(iii) la obligación del peticionario de pagar a favor del tesoro público el valor de las copias que solicite, suma que no podrá exceder el costo de reproducción (art. 17); (iv) la inoponibilidad de la reserva del documento cuando su acceso fuere solicitado por una autoridad en ejercicio de sus funciones (art. 20); (v) la necesidad de motivar la decisión que niegue el acceso a los documentos y la posibilidad del control judicial de tal determinación ante el contencioso administrativo (art. 21); (vi) la obligación de las autoridades de resolver la solicitud de acceso en el término de diez días, entendiéndose que vencido ese lapso procede el silencio administrativo positivo y deberá suministrarse el documento en los tres días siguientes (art. 25)". Con respecto a las excepciones que el principio general de publicidad de la información, la Corte Constitucional, en sentencia C-860 del 17 de octubre de 2007 estableció los siguientes requisitos: \”8.2.4.1. Solo pueden ser estipuladas por ley. En relación con la reserva de ley para imponer restricciones al derecho de acceso a los documentos públicos, la Corte ha señalado que, si bien el artículo 74 autoriza que se establezcan excepciones a este derecho por medio de la ley, no especifica un tipo especial de ley. En consecuencia, aunque no se requiera de ley estatutaria, tales limitaciones deben estar contempladas en una ley ordinaria o, en su caso, en un decreto con fuerza de ley, como los expedidos en virtud De la delegación de competencias que puede efectuar el Congreso con fundamento en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución. 8.2.4.2 Tales excepciones deben sujetarse a los principios' de razonabilidad y

proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional. 8.2.4.3 Deben ser temporales, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.\” De acuerdo con lo anterior, en ausencia de norma constitucional o legal que proteja con reserva a los documentos que obran en la administración, se aplicará la regla general consistente en que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las entidades públicas y a que se les expida copia de los mismos.

5. Publicidad de los estudios de integraciones económicas En el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, se dispuso sobre el carácter reservado del estudio de las integraciones económicas, así. \”Artículo 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende

a producir una indebida restricción a la libre competencia. Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los Interesados podrán proceder a realizarla. Parágrafo 3. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal \” (Subraya fuera del texto) Por lo tanto, la entidad, amparada en el artículo 74 de la Constitución Política, en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 57 de 1985(1), mantenía reservada toda la actuación surtida en materia de integraciones. La norma transcrita estuvo vigente hasta el 23 de julio de 2009, pues desde el 24 de los mismos mes y año entró en vigencia la Ley 1340 de 2009, en cuyo texto no se consagra tal reserva especial. Es así como actualmente la Superintendencia de Industria y Comercio, aplicando el artículo 74 de la Constitución Política, el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, en la actuación surtida en materia de integraciones empresariales sigue el principio general de acceso a los documentos públicos y mantiene la reserva de aquellos a los que la Constitución y la ley les ha dado tal carácter. Por lo tanto,

dicha información está disponible para el público y puede ser consultada en la sede de la Superintendencia de Industria y Comercio. En efecto, la Ley 1340 de 2009, en materia de publicidad del procedimiento de integraciones empresariales establece que la Superintendencia ordenará la publicación de un aviso a fin de que cualquier persona pueda aportar información respecto de la operación proyectada que está conociendo o analizando. Sobre el particular, señala el artículo 10, numeral 2, de la norma, lo siguiente: \"Artículo 10. Procedimiento administrativo en caso de integraciones empresariales. Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y -comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá et siguiente procedimiento: (...) 2. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes para establecer que no existe la obligación de informar la operación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. La Superintendencia de Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio cuando cuente con elementos suficientes para establecer que no Existe obligación de informar la operación, cuando los intervinientes de la operación, por razones de orden público, mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio.\”

Igualmente, en materia de publicidad, la citada ley dispone que cuando una integración empresarial no sea objetada pero sí sometida al cumplimiento de unos condicionamientos, los interesados deberán publicar un aviso en los términos que señale la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez se firme el acto administrativo que pone fin a la actuación. Al respecto, señala el artículo 17, numeral 2, de la Ley 1340 de 2009: \” Artículo 17, Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá atendiendo las condiciones particulares del mercado de que se trate y el interés de los consumidores, ordenar la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de:

2. El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente. (...)\” Así las cosas, en respuesta a su consulta, la Ley 1340 de 2009 sólo impone la obligación de publicar 2 avisos, a cargo de los interesados: uno, respecto del inicio del procedimiento y otro, en relación con los condicionamientos impuestos en el acto por medio del cual se decida el trámite de una solicitud de autorización de integración empresarial. En este sentido, no existe un fundamento jurídico en que se apoye la Superintendencia de Industria y Comercio para publicar en un periódico de amplia circulación las razones jurídicas y económicas que tuvo en

cuenta en determinada integración empresarial que conoció. Sin embargo, como se dijo anteriormente, el procedimiento que se lleva a cabo para estudiar las solicitudes de autorización de integraciones empresariales es público. Por lo tanto, en la Superintendencia de Industria y Comercio (i) puede consultar los respectivos expedientes, salvo los documentos que por ley tengan el carácter de reservados; (¡i) a través de la página web de la entidad, por la ruta www.sic.gov.co/trámites y servicios/protección de la competencia/consulta de concentraciones jurídico-económicas, puede acceder a la información sobre integraciones empresariales objetadas o condicionadas; y (iii) consultar el boletín sobre integraciones conocidas por la entidad en determinado período, por la ruta www.sic.gov.co/boletines/boletines de prensa. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas: (1) LEY 57 DE 1985, artículo 12. \” Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.\”

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA