SIC - Concepto-11175256

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 175256- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta "Solicitamos se emita concepto jurídico en el sentido de precisar si la normativa expuesta anteriormente [artículo 54 de la Ley 715 de 2001, parágrafo 3 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, artículos 61 y 62 de la Ley 1438 de 2011] para efectos de organizar la prestación de servicios de salud bajo la estrategia de redes integradas de servicios de salud constriñe o se opone a la libre competencia para la prestación de los mismos señalada en el literal c) artículo 156 y en el parágrafo 2 del artículo 183 de la Ley 100 de 1993".

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, metrología legal, protección de datos personales y protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, conocer

y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la lev por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre

protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la lev, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, v analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades

de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. De acuerdo con la anterior enunciación de funciones es competente esta Oficina Asesora Jurídica para pronunciarse sobre la consulta refiriéndose, en primer lugar, al modelo económico colombiano para explicar por qué consideramos que la normativa en materia de prestación de servicios de salud mediante la integración de redes es un ejemplo claro de intervención legítima del Estado en la economía, y, en segundo lugar, nos referiremos a la normativa vigente en materia de integraciones empresariales cuya observancia está implícita en el cumplimiento de las normas enunciadas en la consulta, especialmente en el artículo 62 de la Ley 1438 de 2011.

5. La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija''(2), y la libre

competencia que se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"(Z). En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente "(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre v leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Ahora, sobre las facultades para intervenir en la economía imponiendo límites y reglas

a los agentes en el mercado (controlando precios, por ejemplo), en punto de la interpretación de los artículos 333 y 334(7) de la Constitución Política, se ha pronunciado profusamente la Corte Constitucional, insistiendo en que tal intervención del Estado deberá ejercerse por mandato de la ley (8): "Si bien el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la I distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la competitividad, el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley.". Considerando lo anterior concluimos que lo normado en el artículo 54 de la Ley 715 de 2001, el parágrafo 3 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 61 y 62 de la Ley 1438 de 2011, constituye claro ejemplo de la intervención legítima del Estado en la economía colombiana, en el sector de la salud, señalando un proceso de integración funcional con claros objetivos concordantes con el precepto constitucional del artículo 334: "el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un

ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país", (enunciado como objetivo en el artículo 1 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud). Autorizado por la ley este comportamiento de los agentes del mercado no podría juzgarse opuesto a la libre competencia. No obstante, lo anterior, no debe perderse de vista que la misma ley en su artículo 62 condiciona la conformación de las redes integradas a la observancia de los principios de libre competencia, por lo cual las operaciones de integración que tengan lugar al poner en marcha esta estrategia para la prestación de servicios de salud deberán cumplir con las normas vigentes en materia de integraciones empresariales, que a continuación referiremos.

6. Normativa sobre integraciones empresariales La preceptiva vigente en materia de integraciones empresariales, aplicable a operaciones que puedan tener efectos en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y las siguientes leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio: (i) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (ii) Decreto 4889 de 2011, (iii) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, Capítulo Segundo, sobre integraciones empresariales,

(iv) Resolución 35006 de 2010, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio

impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (v) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la Resolución 35006 de 2010 modificada por la Resolución 52778 de 2011, (vi) Resolución 75837 de 2011, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012.

7. Empresas que deben informar a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el punto 2.1 de la Resolución 35006 de 2010, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 7.1 que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y 7.2 que las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos

totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. Procedimiento de autorización de integraciones empresariales El procedimiento para obtener de la Superintendencia de Industria y Comercio la autorización de integraciones empresariales está descrito en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en los puntos 2.2 a 2.8 de la Resolución 35006 de 2010 modificada por la Resolución 52778 de 2011, incluida en la Circular Única de la entidad, cuyas etapas, en resumen, son:  Audiencia preliminar.  Presentación de la solicitud de pre-evaluación, por las intervinientes, acompañada de un informe sucinto en el que manifiestan la intención de realizar la operación y las condiciones básicas.  Verificación, por la Superintendencia de Industria y Comercio, del cumplimiento de los Supuestos y de la información necesaria (examen de forma), dentro de los 3 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pre-evaluación.  Requerimiento de corrección o aclaración, si en necesario, de conformidad con artículos 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo.  Emisión de la orden de publicación del anuncio sobre la integración proyectada, en un (diario de amplia circulación nacional, cumpliendo las instrucciones del artículo 2.3.5 de la Resolución 35006 de 2010, la copia simple de la publicación debe ser allegada por las intervinientes.  Aportación de información por parte de cualquier interesado, dentro de los 10 días siguientes a la publicación del anuncio.

 Estudio preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar, mediante acto administrativo, la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o de darlo por terminado y darle vía libre a la integración, dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la fecha en que se allegue la totalidad de la información requerida por la Superintendencia.  Proferimiento de la decisión de continuar con el procedimiento, una vez se haya acreditado la publicación del aviso y haya corrido el término para la participación del público.  Envío de la comunicación de la decisión de continuar, a las entidades de regulación, vigilancia y control, competentes en los sectores afectados por la integración, quienes tendrán 10 días para allegar el respectivo concepto técnico, pero podrán intervenir de ofició o a solicitud de la Superintendencia en cualquier momento de la actuación.  Envío de una comunicación a las empresas intervinientes, quienes tendrán 15 días para (i) allegar la totalidad de la información solicitada en la Guía de Estudio de Fondo (anexo 2 de la Resolución 35006 de 2009), (ii) proponer acciones o comportamientos para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la integración, (iii) controvertir la información aportada, incluyendo la solicitud de decreto y práctica de pruebas.  En caso de que las intervinientes lo requieran, se continúa con la realización de una audiencia para revisar la documentación, a solicitud de las partes con 5 días de anticipación a su celebración.  Decisión final mediante resolución motivada, en los siguientes sentidos: (i)

autorizar la integración sin condicionamientos, (ii) autorizar la integración con condicionamientos y (ii) objetar la integración. La inactividad de los interesados por más de 2 meses, en cualquier etapa, será considerada como desistimiento de la solicitud. Igualmente, en cualquier momento del trámite las intervinientes pueden desistir de la solicitud.

9. Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de Ley 1340 de 2009 y en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2010, modificada por la Resolución 52778 de 2011, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 9.1 que desempeñen la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o

9.2 que participen de la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante.

8. Trámite de notificación de integraciones empresariales El trámite para notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio una integración empresarial en la que intervengan empresas que cumplan las condiciones establecidas en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2009, está descrito en el punto 3 de la misma, modificada por la Resolución 52778 de 2011, y es el siguiente:  La intervinientes presentan un documento contentivo de la información referida en el puhto 3.2 de la Resolución 35006 de 2009.  La Superintendencia de Industria y Comercio emite el acuse de recibo del documento por parte de la Superintendencia, quien se reservará la facultad de verificar la información

9. Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con el artículo

15 de la Resolución 52778 de 2011 se encuentran exentas del deber de información previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones: "Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, estarán exentas del deber de notificación previa". Conforme con todo lo anterior, para determinar si la operación está sujeta o no a control previo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, le sugerimos revisar los detalles del caso contra la normativa expuesta en el presente concepto, en particular, la Resolución 35006 de 2009, modificada por la Resolución 52778 de 2011. Adicionalmente, le sugerimos consultar en nuestra página en Internet, www.sic.gov.co/normatividad/circular única/títulos/título VII, el fondo y forma de la solicitud y trámite del pronunciamiento sobre la operación de integración proyectada, además de unas indicaciones prácticas para definir el mercado relevante, siguiendo la ruta: promoción de la competencia/integraciones empresariales/control integraciones empresariales. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Notas de referencia:

1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2. GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal".

3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: "Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)".

5. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4.

6. DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

7. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,

distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones."

8. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-150 de 2003 y C-830 de 2010, por ejemplo.