SIC - Concepto-12000195

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-000195- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta "(...) La CRA ha manifestado que de acuerdo a ¡a Resolución CRA 413 de 2006, sólo se puede exigir como requisito de desvinculación 'constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio [refiriéndose al servicio de aseo] en la que conste su disposición a prestarlo' además por supuesto de la manifestación de voluntad del usuario.- No obstante, en este sentido surgen dudas respecto de la forma en que se debe presentar esta solicitud y que entendemos es de resorte de esa Superintendencia por tratarse de posibles conflictos entre prestadores y el presunto abuso de posición dominante que puede efectuar un prestador al poner trabas a la desvinculación del usuario que tiene la intención de suscribir contrato con otro prestador.- En ese orden de ideas nos permitidos hacerlas siguientes consultas": 1.1 "¿Para que un usuario manifieste su deseo de desvinculación [refiriéndose al servicio de aseo] es necesario que lo haga expresamente y por escrito?" 1.2 "¿Cuando un usuario manifiesta por escrito que NO desea ser usuario de un prestador, pero sí de otro, esto se entiende como el deseo de desvincularse

del primero para ser atendido por el segundo?" 1.3 "¿Para que se entienda que existe una solicitud de desvinculación el usuario debe hacerlo presencialmente en la sede la empresa de la que desea desvincularse?" 1.4 "¿Para que se entienda que existe una solicitud de desvinculación el usuario debe hacerlo a través de un apoderado?" 1.5 "De ser afirmativa la respuesta para las dos preguntas anteriores por qué no se solicita esto en otros servicios como telecomunicaciones o televisión por cable si el principio de libre competencia en el mercado es igual a pesar de tener regímenes diferentes?"

5. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

6. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales,

respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la

modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010.

4. La posición de dominio contractual y la posición de dominio de mercado La posición de dominio en el mercado es la definida en el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, fas condiciones de un mercado". La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente, según consta en el artículo 333 de la Carta Política, e implica la obligación del Estado de

impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional. Es por tal motivo que el legislador, a través del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, le ha conferido a la Superintendencia de Industria v Comercio, de manera privativa, facultades para llevar a cabo investigaciones administrativas y aplicar sanciones por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, como la descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: abuso de la posición dominante. En Sentencia T-375 de 1997, la Corte Constitucional precisó el concepto de posición de dominio, así: "la posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando éstas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que además de este factor de pérdida de } competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia

existente (C.P. art., 333)". En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, el mismo colegiado consideró: "una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado". La posición de dominio contractual se refiere a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, sólo interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés general en la libre competencia económica. En su consulta se observa que en el evento en que el operador que preste el servicio entrabe o se niegue a desvincular a los usuarios que conforme a la ley han solicitado la desvinculación, dicho comportamiento podrá constituir una afectación a la libre competencia, bien sea por abuso de la posición dominante en el mercado, si se dan los supuestos, o de competencia desleal, de conformidad con la Ley 256 de 1996(). Sin embargo, como quiera que su consulta hace referencia a la forma como deben proceder tanto los usuarios como los operadores en el trámite de la desvinculación,

consideramos que esta Superintendencia y, por ende, esta Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para pronunciarse al respecto y en los términos del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo procede a trasladar su consulta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 990 de 2002, modificado por el Decreto 2590 de 2007, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el cual una de sus funciones es "vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los Comités Municipales de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios y sancionar sus violaciones.". La Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios está ubicada en la carrera 18 No. 84-35 de Bogotá, D.C. y cuenta con el PBX 6913005. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Nota de referencia: () Al respecto, puede consultar la Resolución 61663 del 9 de noviembre de 2010, a través de nuestra página en Internet, por la siguiente ruta: www.sic.gov.co/servicios de información al ciudadano/protección de la competencia/consulta de actos administrativos y providencias.