SIC - Concepto-12062981

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-062981- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta 1 Información acerca de la historia de la protección de la libre competencia en Colombia. 2 Información acerca de la eficacia jurídica de las normas que protegen la libre competencia en Colombia. 3 ¿Cómo se procede cuando existe concurrencia entre las normas de propiedad industrial o signos distintivos y competencia desleal? Es decir, si se infringe una norma que corresponde a signos distintivos pero del mismo modo se está incurriendo en una infracción o práctica de competencia desleal, ¿cuál es el trámite y cómo se debe operar? 4 ¿Cuál ha sido el alcance de las normas de protección a la libre competencia en Colombia, en cuanto a signos distintivos? 5 ¿Cuántas demandas ha atendido la SIC en el último año, en el área de protección a la competencia? Y de estas, ¿cuáles han sido concurrentes o se refieren a infracciones por utilización no autorizada de signos distintivos? 6 Información acerca de sentencias dictadas por la SIC donde se pueda evidenciar la concurrencia de las normas de libre competencia y signos distintivos, y la utilización no autorizada de signos distintivos que puedan

conllevar actos que atenten contra la competencia leal. 7 Solicito el informe de gestión correspondiente al año 2011.

2. Respuesta al cuestionario

1. Información acerca de la historia de la protección de la libre competencia en Colombia. 4. ¿Cuál ha sido el alcance de las normas de protección a la libre competencia en Colombia, en cuanto a signos distintivos?

Respuesta: La Superintendencia no cuenta con un documento acerca de la historia de la protección de la libre competencia en Colombia o sobre el desarrollo legislativo de estas normas en relación con signos distintivos. El tema ha sido analizado ampliamente por la jurisprudencia, la doctrina y la academia, que han publicado el resultado de sus estudios en documentos accesibles por medio electrónico y físico, los cuales le sugerimos consultar para realizar su investigación.

No obstante lo anterior, podemos informarlo sobre los antecedentes normativos y los pilares constitucionales de la normativa vigente en materia de protección de la competencia. La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado i en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha Definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u

oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que Ven razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación' de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4). Sin embargo, el! ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino ¡que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el

mercado.

2. Información acerca de la eficacia jurídica de las normas que protegen la libre competencia en Colombia.

Respuesta: Si entendemos el término eficacia como capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera, tendremos que comparar los resultados de la Superintendencia de industria y Comercio frente al cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (www.sic.gov.coytemas/nuestra entidad/políticas, planes, programas y proyectos sectoriales/plan i nacional de desarrollo/resumen actividades PND-SIC) y del objeto de la normativa en materia de protección de la competencia, definido en el artículo 1 de la Ley 1340 de 2009, que es el siguiente: \"La presente ley tiene por objeto actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia! para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.\" En este sentido, tenemos que con el fin de posicionar a la Superintendencia de Industria y Comercio como una de las entidades de mayor proyección a nivel mundial en la materia de protección a la competencia y guiándose por los altos estándares internacionales definidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la entidad ha venido desarrollando importantes esfuerzos encaminados al fortalecimiento de la Delegatura para la Protección de la Competencia: 1 Con el fin de proveer las decisiones de mayor profundidad, se crearon grupos

de estudio y de investigación sobre temas específicos que así lo demandaban, no sólo por su especialidad, sino también por la relevancia que tienen para el adecuado funcionamiento de los mercados nacionales; 2 Mejoramiento del perfil de sus funcionarios y vinculación de un mayor número de economistas 'capacitados para efectuar estudios económicos más profundos, con el fin de comprender más a fondo las características de los mercados. 3 Mejoramiento de su eficacia, reduciendo los tiempos de decisión como resultado de un mejor conocimiento de los mercados y un aumento en la capacidad humana y tecnológica para el recaudo de pruebas. 4 Expansión de su ámbito de vigilancia a mercados que anteriormente no habían sido vigilados.

5. Consecución de mayor balance entre sus funciones sancionatoría y promotora de las normas relacionadas con la libre competencia, realizando un mayor n Numero de foros nacionales e internacionales y la publicación de cartillas para socializar temas de procedimientos de la Delegada de Protección de la

Competencia. Como resultado de estas medidas, en el año 2011 (i) se evacuaron 440 quejas más que en el año anterior, indicando esto tanto un incremento en el número de trámites evacuados como una mayor celeridad en la solución y respuesta a dichas quejas del 420%; (ii) aumentó en 151% el número de investigaciones frente al año 2010, y en 255% frente al año 2009; (iii) reducción sustancial en la duración de las investigaciones: en 4 meses frente a las mediciones hechas en junio de 2011, y de más de 7 frente a las mediciones hechas a Junio de 2010; (iv)

imposición de multas por más de 34 mil millones de pesos por violación al régimen de protección de la competencia, lo que equivale a un incremento de 224% frente a las multas impuestas en esta materia en el año 2010, y de 361% respecto a las sanciones impuestas entre los años 2008 y 2009. 3. ¿Cómo se procede cuando existe concurrencia entre las normas de propiedad industrial o signos distintivos y competencia desleal? Es decir, si se infringe una norma que corresponde a signos distintivos pero del mismo modo se está incurriendo en una infracción ó práctica de competencia desleal, ¿cuál es el trámite y cómo se debe operar? Respuesta; La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, desarrollando el artículo 93| del Acuerdo de Cartagena, introdujo un capítulo atinente a la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, conformado por los artículos 258 y 259. El criterio de la Superintendencia de Industria y Comercio al analizar los casos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial se plasma en varias sentencias que se pueden consultar en la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/normatividad/jurisprudencia. A continuación, transcribimos el aparte pertinente cié la Sentencia 1160 del 16 de noviembre de 2011 que ilustra el tema con claridad y completitud. \"2.5.1 La acción de competencia desleal frente a la derivada de las normas sobre propiedad industrial. Tal como lo han dejado sentado la doctrina y la jurisprudencia36, el titular de derechos sobre signos distintivos -marcas, para lo que acá interesa-, que estén

siendo reproducidos, imitados o, en fin, utilizados indebidamente y sin autorización, cuenta, en línea de principio, con dos sistemas diferentes de protección que el ordenamiento jurídico le o|torga con miras a reprimir las descritas conductas: la acción de competencia desleal y la derivada de las normas sobre propiedad industrial, acciones que, por estar dirigidas a tutelar objetos distintos, exigen del interesado la atención de cargas procesales diferentes para efectos de que su pretensión resulte acogida. Ciertamente, la tutela que las normas sobre propiedad industrial "hace nacer un tipo de protección reforzada, basada en la técnica del derecho subjetivo, sujeta a los principios de formalidad, tipicidad y publicidad, consistente en la concesión de una exclusiva erga omnes, que puede ser actuada contra cualquier imitador automáticamente, sin tener que probar otras! circunstancias que la existencia de la lesión del derecho37", de manera que, como el sistema de protección que ahora se comenta está orientado a materializar el ius prohibendi emanado de un derecho de exclusividad, el afectado únicamente tiene la carga de demostrar "(i) la existencia del derecho infringido y, (ii) la infracción de tal derecho, que tiene lugar cuando los terceros realizan las conductas que expresamente se prohíben por las normas que delimitan el alcance de ese derecho"38. De otro lado, la protección que ofrecen las normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia no está encaminada a la defensa del signo distintivo en sí mismo, sino a garantizar la libre y leal competencia económica asegurando que, a la hora de competir, los participantes en el mercado observen los deberes de conducta a

los que hacen referencia los parámetros normativos contemplados en el artículo 7o de la Ley 256 de 199639, de donde se sigue, entonces, que la disciplina que ahora se comenta está dirigida a proteger "el desarrollo de la actividad y la probabilidad de obtener las utilidades que puedan derivarse de ella en un régimen de concurrencia", interviniendo "para reprimir, prescindiendo del derecho absoluto sobre los signos, la confusión con los productos o con la empresa o, en general, con la actividad de otro empresar¡o"40. En esta medida, la prosperidad de la acción de competencia desleal está condicionada a que el demandante acredite, entre otras cosas, (i) la legitimación de las partes, (ii) la existencia de un acto concurrencial (iii) ejecutado mediante la infracción de los deberes de conducta mencionados con antelación, y (iv) la idoneidad de la referida infracción para "exteriorizarse o materializarse en el tráfico mercantil"41. En consonancia con lo anterior, y conforme lo que ha dejado establecido la doctrina y la jurisprudencia, la utilización indebida de un signo distintivo no es suficiente, por sí misma, para configurar un acto de competencia desleal vinculado a la propiedad industrial, pues "el bien (de propiedad industrial, se aclara) en sí mismo considerado no es objeto de un acto de competencia desleal", debiéndose entender que la conducta desleal se configura si el bien de propiedad industrial se usa "como medio o instrumento para lograr el efecto que la ley pretende reprimir (...) en materia de signos distintivos, estos constituyen el medio para producir la confusión, que es el hecho que la norma pretende

evitar"42; de donde se ,sigue, entonces, que el análisis que corresponde adelantar en los casos en que se trata de averiguar la existencia de un acto de competencia desleal fundado en la utilización indebida de signos distintivos, no puede estar limitado a establecer la mera infracción a un derecho de propiedad industrial, sino que debe encaminarse, entre otras cosas, a determinar si dicha utilización indebida genera un riesgo de confusión en el mercado. Así lo ha precisado la jurisprudencia al señalar que el comentado examen "no se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signos distintivos (...) ya que esto es urji tema regulado en otra normativa. Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor"43. Por supuesto, la utilización indebida de signos distintivos ajenos no es una conducta que resulte indiferente o intrascendente en el marco de la acción de competencia desleal, como lo ha sostenido este Despacho en reiteradas oportunidades44. En efecto, el análisis de lo anteriormente expuesto resulta de especial importancia en el presente asunto, en tanto que permite un mayor entendimiento respecto de los presupuestos que se deberán acreditar, para la prosperidad de la acción de competencia desleal, así como también, los presupuestos propios de las normas derivadas de la propiedad industrial. De esta manera, cumple resaltar que "si bien las acciones derivadas de propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica

que en todos los casos una eventual infracción al régimen de propiedad industrial conlleve automáticamente a la prosperidad de una acción por competencia desleal (...)45" Notas de referencia del texto transcrito: 36 Cfr. ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970. Págs. 204 y ss.; MÉTKE MÉNDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial III. Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & McKenzie). Bogotá D.C. 2006. Pág. 193 y ss.; BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. Pág. 324 y ss.; Tribunal Superior de Bogotá, providencia de agosto 5 de 2003, M.P. Edgar Carlos Sanabria Meló; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 509 de enero 24 de 2004 y Sentencia No. 002 de 2008, entre otras providencias. 37 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. Pág. 324. 38 MÉTKE MÉNDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial III. Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & McKenzie). Bogotá D.C. 2006. Pág. 194. 39 Sanas costumbres mercantiles; principio de la buena fe comercial, usos honestos en materia industrial o comercial y la garantía de la libertad de decisión del comprador o consumidor y del funcionamiento concurrencial del mercado.

40 ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970. Pág. 204. 41 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Op. Cit. Pág. 332. 42 METKE MÉNDEZ, Ricardo. Op. Cit. Pág. 198. 43 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia de noviembre 23 de 2007, proceso 149-IP-2007. 44 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 8325 de marzo 25 de 2003 y Auto No. 554 de mayo 6 de 2009. 45 Sentencia 008 del 20 de diciembre de 2005, Superintendencia de Industria y Comercio. 4. ¿Cuál ha sido el alcance de las normas de protección a la libre competencia en Colombia, en cuanto a signos distintivos?

Respuesta: Adicionando la respuesta anterior, podemos informarle que antes de la entrada en vigencia de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 1 de diciembre de 2000, citamos la Resolución 509 de 2004 en la que se exponen aspectos de la aplicación práctica de la Ley 256 de 1996 cuando a las conductas de competencia desleal se vinculan derechos de propiedad industrial. \"(...) es de recordar que durante varios años la doctrina y la jurisprudencia nacionales sostuvieron la improcedencia de iniciar acciones por competencia desleal, cuando quiera que una acción derivada de la propiedad industrial Fuera procedente. En tal sentido, se argumentada entre otras cosas, que la competencia desleal constituía un derecho subsidiario al de propiedad industrial, por lo cual se debía preferir el primero; que siendo las normas

spbre propiedad industrial una regulación especial, ésta primaba sobre las normas generales de la competencia desleal; y que estando regulada la propiedad industrial en rjiormas supranacionales, la regulación nacional de competencia desleal que abarcara posibles casos vinculados con derechos de propiedad industrial, se entendía suspendida. Hoy en día esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que \"la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles \" (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, 5 de agosto de 2003, M.P.: Édgar Carlos Sanabria Meló) Esta posición resulta acorde con el artículo 1o de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente de que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido general para los afectados directos por él acto y consecuencialmente para los consumidores. En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir,

los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes lo sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos, un desequilibrio que sólo se romperá si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidora las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería. En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la Ley 256 de 1996, es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentra contenida en el inciso primero del Artículo 7o de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas Subsiguientes del Capítulo Segundo de la Ley 256 de 1996. En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos en que se presente una eventual infracción a los derechos de propiedad industrial, dicha infracción conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal. En tal sentido y como lo afirmó el H. Tribunal Superior [de Bogotá] en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal \"resulta viable y procedente que se

investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero, se agrega] representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía\", siendo claros en que el objeto del mismo no es resolver sobre la infracción a otro régimen, sino declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal. (...)\" El texto completo de la Resolución 509 de 2004 puede consultarlo por la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/lnformación de trámites y servicios por temas/De carácter general/Consulta de actos administrativos y providencias. 5 ¿Cuántas demandas ha atendido la SIC en el último año, en el área de protección a la competencia? Y de estas, ¿cuáles han sido concurrentes o se refieren a infracciones por utilización no autorizada de signos distintivos?

Respuesta: De acuerdo con los datos estadísticos de gestión institucional recaudados por nuestra Oficina Asesora de Planeación, durante el año 2011 se presentaron 84 acciones jurisdiccionales por competencia desleal y 14 solicitudes de decreto de medidas cautelares, y en el mismo año se expidieron 177 sentencias y se decidieron 13 solicitudes de medidas cautelares.

En el año 2011 se presentaron 128 denuncias por competencia desleal administrativa, ante la Delegatura para la Protección de la Competencia, y en el mismo año se adelantaron 156 investigaciones. Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con la estadística sobre cuáles de esos casos se refieren a infracciones por utilización no autorizada

de signos distintivos. Sin embargo, le ofrecemos la información que reposa en nuestra página en Internet sobre las sentencias proferidas por la entidad en materia de competencia desleal, desde 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, fuente de la que puede extraer los datos que requiere para su estudio. La siguiente es la ruta por la que puede llegar a las sentencias de competencia desleal proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio: www.sic.gov.co/normatividad/jurisprudencia. 6 Información acerca de sentencias dictadas por la SIC donde se pueda evidenciar la concurrencia de las normas de libre competencia y signos distintivos, y la utilización no autorizada de signos distintivos que puedan conllevar actos que atenten contra la competencia leal.

Respuesta: La Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con la estadística sobre los casos que evidencien la concurrencia de normas protección a la competencia y signos distintivos. Sin embargo, le ofrecemos la información que reposa en nuestra página en Internet sobre las sentencias proferidas por la entidad en materia de competencia desleal, desde 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, fuente de la que puede extraer los datos que requiere para su estudio.

Adicional mente, en la misma página, en la sección de normatividad, puede acceder a la memoria jurídica de la entidad en cualquiera de los temas que tenemos a cargo (protección al consumidor, propiedad industrial, protección de la competencia, competencia desleal, habeas data, reglamentos técnicos, metrología legal, cámaras de comercio), que incluye nuestros pronunciamientos jurisdiccionales y administrativos, conceptos (de la Oficina Asesora Jurídica y

pronunciamientos de las altas cortes y otras autoridades judiciales.

7. Solicito él informe de gestión correspondiente al año 2011.

Respuesta: El informe de gestión correspondiente al año 2011 se encuentra en este momento disponible a través de la siguientes ruta electrónica:

www.sic.goy.co/temas/nuestra entidad/indicadores y cifras/informes de gestión. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica