SIC - Concepto-12086176

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-086176- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta

1. Si la Superintendencia de Industria y Comercio aprobó la integración empresarial entre las empresas Proactiva Chicamocha S.A. E.S.P. y Aseo Chicamocha S.A. E.S.P.

2. Si es responsabilidad jurídica del contratista o del contratante acatar la cuantía de contratación del representante legal de una sociedad. 3. ¿Cuál es la situación jurídica de los actos que se originen por falta u omisión de la cuantía para contratar del representante legal de una sociedad?

4. Si es competencia de la asamblea general de accionistas, de su junta directiva o del representante legal el que una sociedad anónima acuda a un tribunal de arbitramento.

2. Materia objeto de consulta De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia

de protección al consumidor y competencia desleal. Ahora, las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio en materia de integraciones empresariales son las siguientes: (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9o dé la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Dentro del anterior marco de funciones procederemos a conceptuar sobre los temas consultados. 2.1 Integración Proactiva Chicamocha S.A. E.S.P. - Aseo Chicamocha S.A. E.S.P. De acuerdo con la información arrojada por nuestra base de datos y consultado el Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales, le informamos que en la Superintendencia de Industria y Comercio no se ha estudiado la integración entre las

empresas Proactiva Chicamocha S.A. E.S.P. - Aseo Chicamocha S.A. E.S.P. Al respecto es necesario aclarar que no todas las integraciones están sometidas al control previo de la Superintendencia de Industria y Comercio. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones:  Aquellas en las que las intervinientes no cumplan los supuestos de los puntos 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución 35006 de 2009  Aquellas en las que las intervinientes acrediten la situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 A continuación, le informamos sobre los supuestos que deben cumplirse para que una operación de integración empresarial deba ser analizada previamente por esta Superintendencia. 2.2 Sobre el régimen de integraciones empresariales 2.2.1. Empresas que deben informar a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 20Ó9 y el punto 2.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones:

2.2.1.1. que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y 2.2.1.2. que las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2.2. Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificada por la Resolución 52778 de 2011, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.2.2.1 que desempeñen la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos

legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o 2.2.2.2 que participen de la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera dé los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante. Ahora, si las empresas que estando dentro del régimen general de información de integraciones empresariales no informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio previamente a realizar la operación, esta situación daría lugar a la iniciación de una investigación con el fin de determinar la ocurrencia de la conducta y la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Igualmente, \á Superintendencia de Industria y Comercio podría ordenar la reversión

de una operación de la integración empresarial no informada, si se determina mediante una investigación que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, de acuerdo con el artículo 13 de la misma norma. 2.3. Sobre el régimen de sociedades 2.3.1 Si es responsabilidad jurídica del contratista o del contratante acatar la cuantía de contratación del representante legal de una sociedad.

Respuesta: Para dar respuesta es necesario definir cuáles son las funciones y limitaciones de los administradores en una sociedad, lo que aclara el artículo 196 del Código de Comercio: "La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán |a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros." El artículo 200 del Código de Comercio dispone lo siguiente sobre la responsabilidad de los administradores: "Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de

la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos." De acuerdo con lo anterior, consideramos que el representante legal de una sociedad, como administrador de una sociedad, sea contratista o contratante, es jurídicamente responsable, en los términos del artículo 200 del Código de Comercio, ante terceros y ante la misma sociedad por las actuaciones que realice en contravía de lo estipulado en los estatutos y en el objeto social, como podría ser actuar excediendo la cuantía para contratar, cuando se ha estipulado expresamente un límite en ese sentido. Por otra parte, siendo el representante legal quien representa a la sociedad, consideramos que aplicando el artículo 833 del Código de Comercio, los negocios jurídicos que concluya éste en nombre de la sociedad producirán efectos directos en esta y el representante legal será responsable ante el tercero y ante la sociedad en los términos del artículo 841 del mismo ordenamiento. Artículo 833. "Efectos jurídicos de la representación. Los negocios jurídicos

propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste. La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar." Artículo 841. "Representación sin poder. El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa." 2.3.2 ¿Cuál es la situación jurídica de los actos que se originen por falta u omisión de la cuantía para contratar del representante legal de una sociedad?

Respuesta: En nuestra opinión, el negocio jurídico celebrado en esas condiciones será válido y surtirá plenos efectos mientras no sea declarado nulo o anulable por la jurisdicción correspondiente. 2.4 Si es competencia de la asamblea general de accionistas, de su junta directiva o del representante legal el que una sociedad anónima acuda a un tribunal de arbitramento Respuesta: consideramos que teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria de acudir a un tribunal de arbitramento y no a los estrados judiciales en caso de conflicto contractual, se pacta entre las partes dentro del mismo contrato, puede decirse que el representante de la sociedad, quien firma el contrato y manifiesta el consentimiento de la sociedad obligándola a cumplir los términos convenidos, es el competente o facultado por la sociedad para tal fin. Al respecto, le sugerimos consultar el fallo del

Consejo de Estado, del 24 de junio de 1996, proferida en el expediente con radicación 838, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos