SIC - Concepto-12098080

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-098080- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta 1. ¿Cuál es el mercado relevante de las grandes superficies? 2. ¿Cuál es el mercado del producto y cómo determino cual es el mercado geográfico?

3. Teniendo en cuenta que las grandes superficies ofrecen diferentes productos a los consumidores, ¿puede llegar a pensarse que éstas tienen diferentes mercados relevantes, en atención a cada producto, o el mercado relevante será único y relacionado con el producto global de prestar bienes y servicios de una canasta?

4. Es posible que las grandes superficies, al bajar sus precios en su sección de panadería por debajo de los costos, estuvieran inmersas en la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, respecto de las panaderías que se encuentran en el sector? Es decir, ¿constituiría un abuso de posición dominante por precios predatorios la disminución que hace una de estas grandes superficies de sus precios por debajo de los costos en su sección de panadería? 5. ¿Puede considerarse que una de las grandes superficies conforma el mercado relevante del pan junto con las panaderías del sector, bajo el entendido que los

productos que ofrece tanto la gran superficie como la panadería son perfectamente sustituibles? 6. ¿El hecho de que la gran superficie sea productora del pan o un simple distribuidor afecta el concepto respecto de su participación en el mercado relevante del pan?

7. Si el caso no se tratara de la sección del pan en la gran superficie, sino de la sección de pescado, ¿cómo se responderían las anteriores preguntas? 8. ¿La gran superficie haría parte del mercado relevante del pescado junto con las pescaderías del sector y, por ende, si vendiera dicho pescado por debajo de costos estaría incurriendo en precios predatorios, claro está, bajo el supuesto de tener posición dominante?

9. En caso de que sí pudiera considerarse que las grandes superficies forman parte del mercado relevante del pan junto con las panaderías del sector, a efectos de la conducta de precios predatorios descrita en el numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, ¿cuáles serían los costos que deberían ser tenidos en cuenta?, ¿son los costos totales medios o los costos variables medios? En caso de ser unos u otros, ¿son los costos de toda la gran superficie o son sólo los costos directamente relacionados con la actividad de producción y venta del pan?, ¿los costos administrativos relativos al presidente de la gran superficie, el contador, el tesorero, etc., serían tenidos en cuenta como parte de los costos?, ¿se tienen en cuenta los costos del almacén individualmente considerado o los costos de toda la cadena de almacenes?

2. Materia de consulta En consideración a (i) que dada la dinámica del mercado, la definición de mercados relevantes y, por lo tanto, la definición de la estructura de costos a analizar es

específica para cada caso particular y concreto, (ii) que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta constituye alguna de las conductas que atenten contra la libre competencia, (iii) que para el proferimiento de tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009), y (iv) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no\”. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, citándole los actos administrativos y documentos que contienen los temas de su interés y donde puede encontrar una respuesta clara y completa a su cuestionario, de acuerdo con los criterios que ha tenido esta Superintendencia para decidir casos reales:

1. La respuesta a las preguntas 1, 2 y 3 las encuentra en la Resolución 38171 del 27

de julio de 2010, por la cual se condicionó la operación de integración entre Almacenes Éxito S.A. y Caja de Compensación Familiar Cafam, y en la Guía Integraciones Empresariales, a la que puede acceder por la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Protección de la competencia/Integraciones empresariales/Guía de Integraciones.

2. La respuesta a la pregunta 9 puede encontrarla en las Resoluciones 30835 del 14 de diciembre de 2004, por la cual se cerró una investigación en contra de Setas Colombianas S.A. y su representante legal, y 22624 del 15 de septiembre de 2005, por la cual se impuso sanción a la sociedad Cadbury Adams S.A. y a su representante legal, por contravenir lo previsto en el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de

1992. Los actos administrativos mencionados puede consultarlos siguiendo la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Trámites y servicios/De protección de la competencia/Consulta de actos administrativos y providencias

3. En cuanto a las preguntas 4 y 8, podemos informarle que el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.

No obstante, para que se pueda hablar de abuso de posición dominante la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, le manifestamos que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992,

adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subraya nuestra) Está claro que en Colombia la posición de dominio no está proscrita, por sí misma, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva.

Como lo ha señalado la doctrina(1), \”la empresa dominante ha de poder desarrollar

de forma leal y razonable sus actividades económicas normales en el mercado, como por ejemplo, mejorar la calidad de sus productos, su organización interna y externa, dar a conocer sus productos, adaptarlos a la demanda en su diversidad, calidad y cantidad, reducir los costes, fijar la política de ventas o compras que estime correcta, etc., aunque su buen hacer aumente su fuerza en el mercado. (...) Por lo tanto, dentro de la lógica del sistema, tampoco se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si no concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado\”. Pero la doctrina también ha manifestado que el reconocimiento de la posición de dominio de una empresa comporta importantes consecuencias (2): \”que por su particular posición en el mercado, tiene especialmente el deber de conocer y prever razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, a fin de evitar aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. (...) también supone que la empresa dominante no sólo deberá abstenerse de realizar conductas típicamente monopolistas, sino también conductas que, aunque en sí mismas puedan ser legítimas y estar permitidas a empresa sujetas a una competencia suficiente, pueden producir o agravar un resultado abusivo. (...) la empresa dominante deberá velar no sólo por las conductas y resultados que se produzcan dentro del mercado dominado, sino también por las conductas y resultados que puedan producirse o repercutir como consecuencia de su dominación, entre otros mercados próximos al mercado dominado\”.Lo mismo se predica de quien ostenta poder de mercado(3), en la medida en que su comportamiento afecte la libre

competencia, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Por lo tanto, es posible que de comprobarse la posición de dominio de un agente del mercado (como puede ser un almacén considerado gran superficie), que el mismo bajó sus precios por debajo de los costos y que fue con el objeto de eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos (sería necesario analizar el mercado en la época en la que presuntamente se realizó la conducta para determinar si un agente como una panadería del sector es competidor del almacén que se investiga), se declare su incursión en la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

4. Como respuesta a la pregunta 5 le informamos que la sustituibilidad de los productos es apenas uno de los elementos para determinar el mercado relevante de producto, de tal manera que si en desarrollo de una investigación se llega a determinar que los productos en estudio son sustituibles esta característica por sí sola no va a determinar el mercado relevante del caso. En la Guía de Integraciones se expone el criterio que seguido por esta Superintendencia para definirlo, así:

\"67. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

68. En primer lugar, todo mercado es un conjunto donde se pueden identificar agentes (productores, distribuidores, comercializadores, consumidores, entre otros), productos o servicios y precios. La definición del mercado relevante busca establecer cuál es el conjunto de agentes, productos o servicios y sus precios correspondientes cuya producción, abastecimiento, distribución o consumo debe ser examinado con el objeto de determinar quiénes están sometidos a informar operaciones de integración empresarial, así como los

efectos restrictivos o benéficos sobre la competencia que puedan derivarse de la operación de integración. Con el fin de delimitar el mercado relevante correctamente, éste debe comprender todas las alternativas disponibles para los consumidores de los productos fabricados u ofrecidos por las firmas que se están integrando e incluir aquellas fuentes que las empresas participantes consideran su competencia.

69. Una vez las empresas han allegado toda la información que se considera necesaria para efectuar el análisis, se procede a realizar el estudio económico necesario para la definición del mercado relevante. Sin embargo, como se verá más adelante, no siempre es necesario hacer definiciones del mercado relevante.

70. La definición del mercado relevante se realiza desde dos perspectivas:

71. La dimensión del producto y la dimensión geográfica, referidos al grupo de productos que los consumidores consideran sustitutos cercanos y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio, calidad, variedad, servicio, publicidad, innovación y otras condiciones de competencia propias del mercado analizado. El mercado geográfico puede ser local, regional o nacional y se deben incluir tanto los productos de origen nacional como las importaciones\”.

5. En respuesta a la pregunta 6, podemos decirle que si tenemos en cuenta que el mercado relevante en una investigación por prácticas comerciales restrictivas es necesario definirlo para establecer el conjunto de agentes, productos o servicios y sus precios correspondientes cuya producción, abastecimiento, distribución o consumo debe ser examinado y así identificar a los sujetos activos y pasivos de la conducta, definir la conducta restrictiva de la competencia a investigar y sus particularidades de

modo, tiempo y lugar, los efectos que pueda tener sobre la competencia y la presencia o ausencia de causales exceptivas, la posición que ocupe cada agente del mercado en la cadena de valor es importante en la determinación de su participación en el mercado relevante de que se trate.

6. Como respuesta a la pregunta 7, le Informamos que sin importar el producto, la metodología seguida por esta Superintendencia para definir el mercado relevante es la misma, de tal manera que la situación que se plantea en esta pregunta se evaluaría teniendo en cuenta los mismos aspectos referidos anteriormente.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) JAUME PELLISÉ CAPELL. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Editorial Civitas. Madrid, España. 2005. Páginas 300 y 301 (2) Ibídem, páginas 347 a 349. (3) GERMAN COLOMA. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina 2003. Página 65. \”EI concepto de poder de marcado parece ser un requisito indispensable para que una empresa pueda tener posición dominante, en el sentido de que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la posición dominante (que es un atributo que o bien se tiene o bien no se tiene), el poder de mercado

es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. Es también una cualidad que pude ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, cosa que no sucede con la posición dominante, ya que la misma sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona (o, eventualmente, por un grupo de personas que actúan de manera conjunta).\"