SIC - Concepto-12123726

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-123726- -1-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 09

Apreciada Señora: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas: 1. “A manera general, y desde el ámbito comercial, ¿Cómo se debe interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011?

2. Al indicar la norma “Sin perjuicio de las demás normas sobre la materia”, ¿ a qué normas hace referencia?

3. El artículo en cita se debe interpretar como que a partir de la vigencia de la norma no se puede ofrecer productos en el tradicional “combo”?¿Es decir, no se pueden ofrecer dos productos juntos por un mejor precio? 4. ¿El artículo en cita se debe interpretar como que todos los productos que se ofrecen en conjunto, también se debe brindar la oportunidad de comprarlos por separado?. Si la respuesta es afirmativa, entonces ¿esta situación se hace extensiva a productos tales como paquetes de sábanas, zapatos y demás, los cuales necesariamente se deben vender juntos?

5. Al indicar el artículo “término contractual”, ¿dicho término hace referencia a tiempo o condición? De ser la respuesta tiempo, entonces ¿en adelante están prohibidas las cláusulas de permanencia? 6. ¿Las condiciones impuestas por el artículo son aplicables a contratos de compraventa y/o prestación de servicios? Específicamente ¿a cuál se aplica? ¿se

aplica a las dos?

7. El artículo en cita se debe interpretar como ¿que en adelante no se pueden ofrecer descuentos por compras mayores a la unidad? O incluso, ¿que la venta por “docena” o “al por mayor” también se encuentra prohibida?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta a las preguntas formuladas. 2.1 Las ventas atadas En el ordenamiento jurídico las ventas atadas se encuentran reguladas por las normas de libre competencia y por las normas sobre protección al consumidor. 2.1.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin

autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (1) Subraya fuera del texto). Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, ya que su ejercicio supone responsabilidades, y adicionalmente puede ser limitado por la ley, cuando se requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado

Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, "... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo

excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia..." Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” (Subraya fuera del texto) (2) Las conductas que afectan la libre competencia son los acuerdos y actos anticompetitivos y el abuso de la posición dominante. Respecto de las ventas atadas, esta conducta viola las normas de libre competencia en la modalidad de abuso de la posición dominante y como acuerdo anticompetitivo. En relación con el abuso de la posición dominante el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece: “3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.” Por otra parte, en relación con los acuerdos, el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone: “7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.” 2.1.2 Interpretación del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 De acuerdo con lo anterior, y con el fin de proteger los derechos de los consumidores, el legislador ha previsto a través del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 una limitación para los productores y proveedores en relación con las ventas atadas: “PROHIBICIÓN DE VENTAS ATADAS. Sin perjuicio de las demás normas sobre la materia, para efectos de la presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá, condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual.” La Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con un listado o catálogo de criterios únicos para interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011, de tal manera que en cada caso particular el funcionario competente deberá evaluar si los hechos constituyen una violación a la misma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inciso tercero de la Ley 1480 de 2011 establece una regla de interpretación: “Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.” (3) Así mismo, para efectos de interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 se deben tener en cuenta las definiciones que brinda el artículo 5 de la misma ley, en especial los conceptos de producto y de promociones u ofertas: “8. Producto: Todo bien o servicio.

10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones

especiales o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos.” (4) 2.2 Regulación del régimen de protección de la competencia sobre ventas atadas La primera parte del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011, que establece “sin perjuicio de las demás normas sobre la materia”, hace referencia a que la prohibición de las ventas atadas no sólo se encuentra ubicado en el régimen de protección al consumidor, sino que adicionalmente se encuentra previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 como una de las formas de abuso de posición de dominio y en el artículo 47 del mismo decreto como un acuerdo anticompetitivo. De acuerdo con lo cual, existe la posibilidad de que la conducta de un productor o proveedor que contraríe la prohibición de las ventas atadas puede a la vez constituir una violación al régimen de protección al consumidor, y sancionable por la vía administrativa y jurisdiccional a través de las distintas acciones de dicho régimen. Sin embargo, adicionalmente, dicha conducta, siempre y cuando se realice en ejercicio de posición de dominio, y con fines concurrenciales, puede constituir una práctica restrictiva de la competencia, sancionable de acuerdo con lo previsto en la Ley 1340 de 2009. 2.3 La prohibición de las ventas atadas no constituye una prohibición al ofrecimiento de promociones u ofertas

El artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 tiene como finalidad evitar que los consumidores se vean obligados a adquirir un bien o servicio que no desean o no necesitan para poder acceder a otro bien o servicio que sí es de su interés. Sin embargo, no ha sido la intención de dicha norma el prohibir que los proveedores o productores puedan ofrecer a los consumidores ofertas y promociones, por el contrario, existe interés en que las mismas se lleven a cabo, ya que podrían favorecer a los consumidores pero éstas deben cumplir a cabalidad con lo previsto para ese efecto tanto en la Ley 1480 de 2011 y en el Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. La venta de “combos”, es decir, cuando se ofrezca de manera conjunta la venta de varios productos resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando los mismos productos se puedan adquirir de manera separada, y adicionalmente que se cumpla con los requisitos para la información a suministrar a los consumidores, así como los criterios para la publicidad previstos en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.4 No toda comercialización de productos de manera conjunta constituye una venta atada La prohibición de las ventas atadas debe ser interpretada de acuerdo con la naturaleza de los productos, por lo cual, existe la posibilidad de que, según la naturaleza de un determinado producto, se haga necesario que se venda en conjunto con otro, sin que dicha práctica constituya una venta atada. Por lo cual, no se debe entender el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 como una prohibición absoluta a la venta en conjunto de productos, ni una exigencia para que

todo producto sea comercializado de manera independiente, dicha prohibición se encuentra restringida para la imposición de la obligación de adquirir productos que no se encuentran vinculados con el objeto del negocio. En este sentido, y tal y como usted lo expone, resulta absolutamente razonable que se comercialice de manera conjunta un par de zapatos, ya que por regla general para su uso se requiere de dos zapatos, y no de uno. 2.5 Interpretación de la expresión “término contractual” El inciso final del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011, que hace referencia a la prohibición de exigir la aceptación de un término contractual a cambio de un incentivo o premio, debe ser interpretado de acuerdo con los criterios expuestos a lo largo del presente concepto. Teniendo en cuenta que la expresión “término contractual” no es definida por la Ley 1480 de 2011, se debe consultar la definición que comúnmente se da al mismo. Para este efecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua provee la siguiente definición: “Término: Elemento con el que se establece una relación.” (5) En esta medida, se debe entender que “término contractual” hace referencia a cualquier elemento o condición establecida en el contrato. Por lo cual, respecto de los incentivos, es imperativo que no haya lugar a imponer condiciones de carácter contractual para la entrega de incentivos o premios a los consumidores. Los incentivos son estrategias de mercadeo que, en principio, tienen la intención de fomentar las ventas y no pareciera tener sentido que tuvieran como objeto un perjuicio a los consumidores, sin embargo, respecto de estos incentivos siempre

deberán observarse las normas de protección de los consumidores contenidas en el Estatuto del Consumidor. 2.6 La prohibición de ventas atadas aplica tanto para bienes como servicios Tal y como se analizó en el numeral 2.1.2 del presente concepto, el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 se debe interpretar a la luz de las definiciones que brinda la misma norma en su artículo 5. En esta medida, y teniendo en cuenta que el artículo 36 hace referencia a productos, por lo cual, según lo dispone el numeral 8 del artículo 5, por productos se entienden tanto bienes como servicios. De acuerdo con lo anterior, se concluye que la prohibición de las ventas atadas aplica tanto para la comercialización de bienes como de servicios. 2.7 La prohibición de ventas atadas no implica una prohibición a la aplicación de descuentos por compras al por mayor Según se concluyó en el numeral 2.3 del presente concepto, el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 no constituye una prohibición a las promociones y ofertas, sino que busca que en todo caso se ofrezcan los bienes y servicios de manera individual, para que así, los consumidores puedan determinar libremente si adquirieren un conjunto de productos o más de una unidad, o si adquieren un solo producto. Así mismo, para las promociones y ofertas se deben tener en cuenta los criterios que brinda el numeral 2.1.1.2 del Capítulo segundo del Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: “2.1.1.2 Criterios Para efectos de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 del decreto 3466 de

1982, o de las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando: a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial. b) Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano. Cuando un Reglamento Técnico establezca la obligación de dar información a los consumidores, ésta deberá venir en su integridad en idioma castellano. Se considera que la información es suficiente cuando sea representada por símbolos reconocidos internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas por los consumidores en cuanto su significado o aplicación c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros. d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia. e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial. f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del

consumidor que no se indica en la propaganda comercial.” (6)

3. Conclusiones 3.1 Existe la posibilidad de que la conducta de un productor o proveedor que contraríe la prohibición de las ventas atadas pueda constituir una violación al régimen de protección al consumidor, y sancionable por la vía administrativa y jurisdiccional a través de las distintas acciones de dicho régimen. Sin embargo, adicionalmente, dicha conducta, siempre y cuando se realice en ejercicio de posición de dominio, y con fines concurrenciales, puede constituir una práctica restrictiva de la competencia, sancionable de según con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, pudiendo adoptar la forma de un acuerdo anticompetitivo o un abuso de posición dominante. 3.2 La venta de “combos”, es decir, cuando se ofrezca de manera conjunta la venta de varios productos resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando los mismos productos se puedan adquirir de manera separada, y adicionalmente que se cumpla con los requisitos para la información a suministrar a los consumidores, así como los criterios para la publicidad previstos en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.3 No se debe entender el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 como una prohibición absoluta a la venta en conjunto de productos, ni una exigencia para que todo producto sea comercializado de manera independiente, dicha prohibición se encuentra restringida para la imposición de la obligación de adquirir productos que no se encuentran vinculados con el objeto del negocio. 3.4 La prohibición de las ventas atadas aplica tanto para la comercialización de bienes como de servicios.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. (3) Inciso segundo artículo 4 de la Ley 1480 de 2011. (4) Numerales 8 y 10 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (5) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, www.rae.es (6) Numeral 2.1.1.2 del Capítulo segundo del Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Bogotá, D.C. 10

Asunto: Radicación 12-123726

Trámite 113

Evento: 0

Actuación 440 Folios 001

Estimada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Oficina con el número de la referencia nos permitimos enviar adjunto nuevamente el concepto emitido por esta Oficina, la cual le había sido remitida en días pasados por correo de 4-72 pero que no fue recibida en la dirección por usted indicada y en consecuencia devuelta a esta Entidad.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica