SIC - Concepto-12136695

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-136695--1-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 07

Apreciada Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas: 1. "Que se me informe sobre el desarrollo normativo que ha tenido la protección al consumidor en Colombia desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 hasta el año en curso." 2. "Que se me informe sobre el tratamiento en casos de clausulas (sic) en los contratos, en Colombia desde la Constitución de 1991, o en su defecto si no ha tenido tal desarrollo." 3. "Que se me informe como será el tratamiento sobre los temas de clausulas

(sic) abusivas y protección al consumidor con la llegada de los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y con Europa.”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en

ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos ilustrarla sobre el régimen de protección al consumidor, el Decreto 3466 de 1982, la Ley 1480 de 2012, las cláusulas abusivas y el TLC con Estados Unidos. 2.1 El régimen de protección al consumidor La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y

servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (2) (Subraya fuera del texto) 2.2 El Decreto 3466 de 1982 Desde el 2 de de diciembre de 1982 hasta el día 11 de abril de 2012, el régimen de protección del consumidor en Colombia estaba contenido en el Decreto 3466 de 1982. Dicho Estatuto regulaba entre otros temas la garantía mínima presunta, la información y la publicidad, sin embargo, no regulaba de manera expresa las cláusulas abusivas. 2.3 La Ley 1480 de 2011 El día 12 de abril de 2012 entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la cual contiene el Estatuto del Consumidor, dicha norma mantiene temas esenciales para el derecho del consumo como las garantías, la información y la publicidad, así como la responsabilidad de productores y/o proveedores. Sin embargo, y dada la necesidad de brindar una protección más amplia a los consumidores, se aumentó de manera importante el número de temas objeto de regulación en el Estatuto del Consumidor. Dentro de los temas que se incluyeron en la referida ley se encuentra la regulación de las cláusulas abusivas, materia que se complementa con el establecimiento de una serie de cláusulas prohibidas, tal y como se analiza a continuación. 2.4 Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.4.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohibe la inclusión de ciertas cláusulas en los

contratos de adhesión: "ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones." (3) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: "4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas." (4) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. 2.4.2 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." (5) Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas

que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (6) Adicionalmente, se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho: "ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: 1 Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; 2 Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; 3 Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 4Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; 5 Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; 6 Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; 7 Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; 8 Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del

arrendamiento financiero; 9 Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; 10 Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. 11 Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; 12 Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. 13 Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (7) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: "ARTÍCULO 44. EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." (8)

2.5 El TLC con Estados Unidos y la protección al consumidor La versión final del Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados Unidos de América establece en el numeral 1 del artículo 13.2, en relación con la protección de los consumidores: "1. Cada Parte adoptará o mantendrá legislación nacional en materia de competencia que proscriba las prácticas de negocios anticompetitivas y que promueva la eficiencia económica y el bienestar del consumidor (...)" (9) (Negrilla fuera del texto) Por lo cual, en nada afecta la suscripción de dicho tratado, la vigencia y aplicación de la Ley 1480 de 2011, la cual resultará aplicable a las relaciones de consumo teniendo en cuenta el principio de territorialidad. El principio de la territorialidad de las normas se consagra en inciso segundo del artículo 4 de la Constitución Política: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades." (10) En el mismo sentido, el artículo 18 del Código Civil dispone: \La Ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia\ (11) En relación con el principio de territorialidad de la ley la Corte Constitucional consideró: "El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio" (12) En este sentido, el artículo 50 del la Ley 1480 de 2011, sobre comercio electrónico indica que manera expresa que dichas normas resultan aplicables exclusivamente para proveedores y expendedores ubicados en el territorio colombiano:

"Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en la presente ley, los proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos (...)" (13) De acuerdo con lo anterior, si los productores o proveedores de un bien o servicio se encuentran en territorio de otro Estado, no estarán sometidos a las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, salvo estipulación expresa en el contrato suscrito.

3. Conclusiones 3.1 El Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor, que tuvo vigencia desde el día 2 de diciembre de 1982 hasta el día 11 de abril de 2012, el cual no contenía una regulación de las cláusulas abusivas. 3.2 A partir del día 12 de abril de 2012 entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, la cual regula expresamente las cláusulas prohibidas y las cláusulas abusivas. 3.3 En los artículos 42 al 44 de la Ley 1480 de 2011 se prohiben las cláusulas abusivas y su inclusión se sanciona con la ineficacia de pleno derecho de las mismas. 3.4 El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohibe en los contratos de adhesión suscritos con consumidores la inclusión de cláusulas que permitan al proveedor o productor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. 3.5 En el numeral 1 del artículo 13.2 del Capítulo 13 de la versión final del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos se establece que cada país

mantendrá o adoptará su propia regulación con el fin de promover el bienestar del consumidor y la eficiencia económica. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de Agosto de 2000. (3) Artículo 38 de la Ley 1480 de 2011. (4) Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (5) Numeral 1.6 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (6) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011. (8) Artículo 44 de la Ley 1480 de 2011. (9) Numeral 1 del artículo 13.2 del Capítulo 13 de la versión final del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos. (10) Inciso segundo artículo 4 de la Constitución Política. (11) Artículo 18 del Código Civil. (12) Corte Constitucional, Sentencia T-1157 de 2000, Magistrado Ponente; Antonio Barrera Carbonell. (13) Artículo 50 de la Ley 1480 de 2011.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos