SIC - Concepto-13014332

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-014332- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La agremiación peticionaria formula la siguiente solicitud: "Se expida un concepto Jurídico por parte de la Superintendencia de Industria y comercio, acerca de si se configuran clausulas (sic) abusivas o puede existir algún tipo de arbitrariedad, el estipular dentro de los contratos particulares de planes de prestación de servicios exequiales, que el contratante o usuario pierde el derecho de gozar con estos, en casos como el de no estar al día con el pago de contrato, y al mismo tiempo que el usuario tiene la opción de ponerse al día, pero con la salvedad de que los mencionados servicios exequiales se rehabilitaran (sic) 15 días después del pago, siempre y cuando el atraso de la cuota sea de una, 30 días si las cuotas atrasadas son dos y 45 días si las cuotas atrasadas son tres."

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se

modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Es de resaltar que específicamente en relación con las empresas que comercializan servicios exequiales la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con competencia para conocer los asuntos relacionados con la efectividad de garantías y fallas en la calidad o en la idoneidad del servicio prestado, información y publicidad, en consideración a las atribuciones que le fueron conferidas por mandato legal, en particular en los Decretos 4886 de 2011 y el Estatuto de Protección al Consumidor, Ley 1480 de 2011. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. En este sentido, no es posible para esta Superintendencia a través de un concepto determinar si una cláusula es o no abusiva. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos ilustrarlos sobre los servicios exequiales, las cláusulas prohibidas y las cláusulas abusivas. 2.1 El régimen de protección al consumidor

La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (2) (Subraya fuera del texto) 2.2. Los servicios exequiales El parágrafo del artículo 111 de la Ley 795 del 14 de enero de 2003 define los "servicios funerarios" en los siguientes términos: "Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicios funerarios el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras

fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo)." (3) 2.3. Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.3.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: "ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones." (4) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: "4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas." (5) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos

suscritos con consumidores. 2.3.2 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "16. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." (6) Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (7) Adicionalmente, se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho: "ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que

por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por

terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (8) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: "ARTÍCULO 44. EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." (9)

3. Conclusiones 3.1 La Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer de asuntos relacionados con el derecho del consumo en materia de prestación de servicios exequiales. 3.2. El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohibe en los contratos de adhesión suscritos con consumidores la inclusión de cláusulas que permitan al proveedor o productor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. 3.3. En los artículos 42 al 44 de la Ley 1480 de 2011 se prohiben las cláusulas abusivas y su inclusión se sanciona con la ineficacia de pleno derecho de las mismas.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de Agosto de 2000. (3) Parágrafo artículo 111 Ley 795 de 2003. (4) Artículo 38 de la Ley 1480 de 2011. (5) Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (6) Numeral 1.6 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (8) Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011. (9) Artículo 44 de la Ley 1480 de 2011.