SIC - Concepto-13028753

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-028753- -00006-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta Luego de manifestar que la empresa que representa, KONTROLGRüN, comercializadora de una marca de composteras, se ha visto afectada negativamente por los convenios 387 de 2010, 277 de 2011 y 455 de 2012 entre el Área Metropolitana del Valle de Aburré AMVA y ACODAL, este último, comercializador de otra marca de composteras, ofrecidas en Internet, así: \”la compostera cuesta 3 millones de pesos, pero es gratis para la comunidad, que le saca jugo y le aporta al ambiente\”, pregunta: \”si de acuerdo a sus criterios y a la ley 256 de 1996 no se puede calificar de competencia desleal, o utilización de recursos públicos para favorecer en el mercado una marca y empresa particular\” y \”si después de reconocer, ciertas fallas de diseño de proceso que implemento ACODAL y después de reconocer contaminación por parte de aquellos que deben capacitar a la comunidad no se replanteará el AMVA, un concurso público donde las propuestas de las empresas puedan ser evaluadas técriicamente\”.

2. Materia objeto de consulta

El tema de su consulta tiene relación con nuestras facultades en materia de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, por lo cual mencionaremos cuáles son las funciones de esta entidad al respecto: Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta

por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender ía estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes,' a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de

política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. En materia de competencia desleal, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal (Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ) y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal (Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia). 2.1 Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por él Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. Así, no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155 de 1959, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes\”. 2.2 Competencia desleal La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en

aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(1). Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \”cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\”. Lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero.

2. Ámbito subjetivo: la ley se aplicará a cualquier participante en el mercado, sin que se requiera la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal.

El mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. Ahora, una persona participa en el mercado, cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela.

3. Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano.

Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \”Artículo 7o:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus

actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(2), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001(3), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(4). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión \”buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos

direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Tratase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido1 si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en

sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre". (5) Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente dé quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. Con base en los anteriores razonamientos, consideramos procedente trasladar el caso referido en su consulta a la Delegatura de Protección de la Competencia, con el fin de que se analice si existe algún comportamiento que vulnere las normas que protegen la competencia, como consta en el documento adjunto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia: (1) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (4) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.