SIC - Concepto-13041965

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-041965- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta \”Haciendo uso del derecho de petición, solicito autorizar a quien corresponda,

la entrega de la siguiente información:

1. Las metodologías implementadas por la superintendencia de industria y comercio a su cargo, para la estimación o cálculo de la configuración de abuso de posición dominante en el mercado de los servicios de salud en Colombia, en particular en lo referido a la competencia entre IPS y entre EPS.

2. Los criterios de carácter técnico, utilizados por la Superintendencia para determinar que existe abuso de la posición dominante en el mercado de los servicios de salud, específicamente entre IPS y EPS.

3. La metodología utilizada por la Superintendencia a su cargo, para determinar el porcentaje de su capacidad, que las EPS contrataron con la red propia en cada período.

4. Cómo miden si existe o no competencia entre las EPS y entre las IPS\”.

2. Materia de consulta En primer lugar debe aclararse que por requerir su solicitud la expedición de un concepto sobre la interpretación que esta entidad hace del ordenamiento jurídico, que no se trata de una petición de información sobre un caso particular o de la expedición

de copias, su petición no corresponde a la consagrada en el numeral 1 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino a la descrita en el numeral 2 de la misma norma, esto es, consulta, para cuya respuesta la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con el término de treinta (30) días, contados a partir del día siguiente al de su recepción. En segundo lugar, informamos que las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) Imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las

disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de

una operación de Integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. Dentro de este marco de funciones responderemos su cuestionario:

3. Respuesta al cuestionario 3.1. Las metodologías implementadas por la superintendencia de industria y comercio a su cargo, para la estimación o cálculo de la configuración de abuso de posición dominante en el mercado de los servicios de salud en Colombia, en particular en lo referido a la competencia entre IPS y entre EPS.

Respuesta: A la fecha, ninguna de las investigaciones que la Superintendencia de Industria y Comercio ha llevado a cabo frente a prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud (expedientes 2079341, 07032448, 09021413, 09025348, 09074312, 09074322, 10067107, 1101883 y 11137179) se han orientado a determinar abuso de la posición dominante.

Sin embargo, le informamos que para establecer la posición dominante de un agente en el mercado y para deducir que éste incurre en una práctica abusiva no existe un método o criterio definido e invariante para analizar la conducta. Por el contrario, dada la dinámica del mercado la autoridad de competencia debe escoger entre las diferentes metodologías existentes la que le permita analizar mejor todas las variables

del mercado ante el cual se encuentre y de acuerdo con la conducta que esté investigando, ya sea dentro de las descritas de manera general en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, para cualquier sector económico, o dentro de las que el legislador haya considerado restrictivas de la competencia en un sector o mercado en especial, como las descritas en el Decreto 1663 de 1994, para el mercado de los servicios de salud, por ejemplo. Ahora, para observar las metodologías que la Superintendencia de Industria y Comercio ha aplicado para analizar el abuso de la posición dominante, pueden consultarse las siguientes Resoluciones: 44344 de 2001, 41801 de 2002, 43253 de 2010, 8255 de 2012 y 36655 de 2012, entre otras. A estos actos puede acceder a través de la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normatividad/Memoria jurídica/Decisiones de la SIC sobre protección de la competencia. 3.2. Los criterios de carácter técnico, utilizados por la Superintendencia para determinar que existe abuso de la posición dominante en el mercado de los servicios de salud, específicamente entre IPS y EPS Respuesta: Como se dijo en la respuesta anterior, aún no ha habido un caso en el que se haya analizado el abuso de la posición de dominio en el mercado de los servicios de salud, pero podemos informarle que los criterios que son utilizados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la determinación de la posición de dominio de un agente en el mercado se fundamentan en la teoría microeconómica de la organización industrial y los parámetros seguidos por las autoridades de competencia a nivel internacional.

En general, el primer paso que usualmente suele emplearse corresponde a la definición del (de los) mercado(s) relevante(s), por el cual se busca establecer cuál es el conjunto de productos o servicios cuya producción, abastecimiento, distribución o consumo debe ser considerado a la luz del posible abuso de posición de dominio. La definición del mercado relevante se realiza desde dos perspectivas: el mercado de producto, referido al grupo de productos que los consumidores consideran sustitutos cercanos, y el mercado geográfico que corresponde al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio, calidad, variedad, servicio, publicidad, innovación y otras condiciones de competencia propias del mercado analizado. Una vez definido el mercado relevante se procede a determinar la posición dominante que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado" (definición que guarda coherencia con la definición establecida en el artículo 8 del Decreto 1663 de 1994, de manera especial para el mercado de servicios de salud). Dentro de los aspectos que generalmente son evaluados por la SIC para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado determinado se encuentran: en primer lugar, las cuotas en el mercado, los diferentes indicadores de concentración como el índice Herfindahl-Hirschman (IHH), LIDER, CR2 y CR4, el índice de dominancia de KWOKA y el índice de dominancia de STENBACKA. En caso de encontrarse alta concentración de mercado se procede a indagar sobre las barreras de entrada al mercado, la competencia potencial, entre otros.

Establecida la posición de dominio del agente o agentes investigados en el mercado relevante, se procede a encuadrar su conducta, bien en las descripciones legales generales del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 o bien en las especiales, que para el mercado de servicios de salud serán las contenidas en el artículo 9 del Decreto 1663 de 1994. 3.3. La metodología utilizada por la Superintendencia a su cargo, para determinar el porcentaje de su capacidad, que las EPS contrataron con la red propia en cada período.

Respuesta: A la fecha, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha realizado este análisis. 3.4. Cómo miden si existe o no competencia entre las EPS y entre las IPS.

Respuesta: La determinación de la intensidad de la competencia no es un elemento necesario para avanzar en una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en donde es suficiente que la autoridad de competencia establezca la ocurrencia de alguna de las conductas que el legislador tiene por tales. Pero, eventualmente, por las particularidades de un caso concreto pudiera requerirse la medición y comparación de variables como el cambio en precios de mercado, niveles de rentabilidad o márgenes de ganancia del presunto agente infractor, nivel de suministro del producto y bienestar de los consumidores, entre otras. Así, por lo general, en las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas la autoridad de competencia de Colombia no mide la competencia sino que la establece.

Ahora, podemos informarle que no se ha establecido de manera pormenorizada la competencia en el mercado de provisión de servicios de salud en el cual participan las

IPS, pero en la investigación seguida en el expediente 09-021413, dentro de la cual se dictó la Resolución 46111 del 31 de agosto de 2011, por medio de la cual se sancionaron empresas prestadoras de servicios de aseguramiento en salud y sus representantes legales, por la comprobada realización de acuerdos restrictivos de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció la clara relación de competencia entre EPS, (ver hojas 93, 138, 139 y 144 de la Resolución 46111 de 2011), luego de: (i) identificar que el servicio sobre el cual recayó la conducta restrictiva de la competencia es el de aseguramiento en salud, para lo cual fue necesario desentrañar de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los dos mercados de competencia gerenciada, establecidos por la Ley 100 de 1993: el mercado de los servicios de aseguramiento en salud, prestados por las EPS, y el mercado de provisión de servicios de salud, prestados por las IPS (como se muestra en la página 23 del informe motivado correspondiente a la investigación 09021413 y en las hojas 57 a 59 de la Resolución 46111 de 2011); (ii) identificar los agentes del mercado afectado, que para esa investigación fue el de aseguramiento en salud del régimen contributivo (página 33 del informe motivado y página 64 de la Resolución 46111 de 2011) y establecer la interacción entre ellos; (iii) definir el factor o factores de competencia entre los agentes del mercado (ver hoja 68 ibídem) y las variables de competencia o de diferenciación de los servicios prestados por los

competidores en el mercado (página 30 del informe motivado), y (iv) analizar la demanda en el mercado (ver hoja 66 ibídem), criterios que la autoridad nacional de competencia decidió aplicar por las particularidades del caso concreto. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)