SIC - Concepto-13091678

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-091678--00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta Con base en un escenario donde existen 3 empresas (GGG, TTT y HHH) que se relacionan entre sí por existir una cadena de inversiones (HHH es accionista de GGG, que a su vez es inversionista en TTT) y porque una persona natural (NNN) hace parte de las juntas directivas de 2 de ellas (GGG y TTT) y es representante legal y accionista en la otra (en HHH), se hacen las siguientes preguntas: \"1. El hecho de que la sociedad HHH de propiedad del señor NNN y administrada por él mismo, recientemente preste los mismos servicios a algunos de los clientes que actualmente y en el pasado fueron de la sociedad TTT, conlleva una actividad que implica competencia con la sociedad TTT?

2. En el evento que la actividad implique competencia con la sociedad TTT, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el señor NNN? 3 El hecho de que la prestación de servicios que realiza la sociedad HHH a algunos de los mismos clientes que en el pasado la sociedad TTT les prestaba el servicio, los cuales por cierto el señor NNN conoció por su cargo

de administrador de la sociedad TTT, configura la figura del derecho comercial denominada desviación de la clientela? 4 En el evento que este hecho configure desviación de la clientela, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el señor NNN? 5 El hecho que el señor NNN sea administrador de la sociedad TTT y de la sociedad HHH, y que la administración de esta última haya decidido prestar el mismo servicio que habitualmente presta la sociedad TTT se considera un acto en el cual existe conflicto de intereses? 6 En el evento que se considere que el acto mencionado en la pregunta anterior denote la existencia de un conflicto de intereses, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el señor NNN? 7 El hecho de que el señor NNN como administrador y como accionista de la sociedad TTT haya decidido prestar los mismos servicios que la sociedad TTT a través de la sociedad HHH, con el propósito único de generar beneficios económicos para él mismo y/o para la sociedad HHH se puede considerar como un administrador desleal? 8 En el evento que el señor NNN sea considerado un administrador desleal, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el señor NNN? 9 La existencia de actos de competencia (por parte del administrador), de desviación de la clientela, de conflicto de intereses y de administración desleal, tienen previstas responsabilidades por parte del administrador (señor NNN) y la ley dispone que debe responder solidaria e ¡limitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los (demás) asociados, a la sociedad y a los terceros perjudicados; de qué manera los afectados

(asociados, sociedad y terceros) pueden hacer valer sus derechos ante el administrador que incurre en actos de competencia, en conflictos de intereses y administración desleal? 10 Qué sucede en el evento que los contratos o relaciones comerciales de Prestación de servicios que presta la sociedad HHH, se terminen? Las acciones por actividad que implica competencia desleal, conflicto de intereses y administración tienen alguna prescripción?\"

2. Materia de consulta Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superintendente y del Superintendente Delegado para Asuntos jurisdiccionales y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

Sobre su consulta, en consideración a (i) que la respuesta exacta a la misma requeriría un juicio de valor sobre si determinadas conductas constituyen competencia desleal, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Ley 446 de 1998, artículo 144, modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, modificado por los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, y el Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010),

y (¡ii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.” Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras funciones en materia de competencia desleal, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para que tome la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como Vía facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"1, y ha reconocido que la

libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la V'capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"2, y la libre competencia que se traduce en Y'la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"3. En concordancia, también ha señalado que Ven razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"4. Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero 2 GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 4

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1

Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general5. En particular, a

las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación6. 2.2 Concepto de la Superintendencia de Sociedades sobre las limitaciones legales a la libertad de empresa, en materia de sociedades En concepto 220-030116 del 15 de junio de 2005, la Superintendencia de Sociedades ante la pregunta de si existe alguna imposibilidad legal para que los mismos socios de una sociedad tengan acciones en otra u otras sociedades, respondió que no, salvo las limitaciones establecidas por el Estatuto Mercantil para algunos entes societarios y las expresamente consignadas en los estatutos: "Sobre el particular resulta pertinente señalar que el artículo 38 de la Constitución Nacional, garantiza el derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, estableciendo de esta manera la libertad de unión de esfuerzos o recursos para emprender conjuntamente la realización de propósitos comunes. En consecuencia, nos encontramos con aquellas formas en las que existe el sentido patrimonial que orientan y desarrollan los intereses de la voluntad individual, y que el articulo 633 parágrafo 2o. del Código Civil divide en dos: 1) Corporaciones en las que está presente el ánimo de lucro y 2) las de utilidad común, conocidas como fundaciones de beneficencia pública, y cuyos fines no son especulativos. Por tanto, y como respuesta al interrogante formulado, encontramos, sobre el presupuesto constitucional comentado, que no existe prohibición alguna para que los asociados de una compañía lo sean simultáneamente de otra o

de otras empresas, a pesar inclusive de tener objeto igual o similar (...) No obstante lo anterior, el Estatuto Mercantil fijó unas limitaciones con respecto a los asociados de ciertos entes societarios, para lo cual basta con revisar las siguientes disposiciones: 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le ^ asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...) 6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4 a) Artículos 296 numeral 4o y 297 inciso 2o, aplicables en las sociedades colectivas; b) En concordancia a lo precedente, los artículos remisorios 341 y 352, en lo que respecta a los socios gestores, donde el primero aplica para la sociedad en comandita simple y el segundo para la comandita por acciones; Con relación a los otros tipos societarios, el legislador guardó silencio y por tanto no existe limitación alguna para ella, salvo que en los Estatutos Sociales esté estipulado expresamente lo contrario.". Adicionalmente, en concepto 220-149553 del 8 de diciembre de 2010, que resulta ser concordante con el 2013-01-071119 del 13 de marzo de 2013, se pronunció sobre el conflicto de intereses, manifestando que cuando es un administrador quien va a participar en actividades que implican competencia con la sociedad que administra, debe obtener autorización expresa de la junta de socios o

asamblea general de accionistas para hacerlo. "Al respecto sea lo primero indicar que esta Superintendencia ha fijado algunos criterios de ayuda a fin de establecer la ocurrencia de los eventos de competencia y conflicto de intereses y cuál debe ser el proceder de los administradores incursos en ellos, así como de las juntas y asambleas, en las circulares externas 20 del 4 de noviembre de 1997 y 100-006 del 25 de marzo de 2008.” Allí se ha señalado, en relación con los actos de competencia: "De conformidad con el mandato contenido en la disposición transcrita, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la junta de socios o la asamblea general de accionistas. (...) El conflicto de intereses, por su parte, ha sido definido y tratado así: "Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero." Se ha dicho entonces que: "Cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales

exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. (...) Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar." Antes de pasar a responder de manera general la consulta planteada, es oportuno recordar igualmente los deberes de conducta que atañen a los administradores de las sociedades, cuales son, obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia del buen hombre de negocios, en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. (Primer inciso del artículo 23 de la Ley 222 de 1995) (...) No obstante, valga aclarar que la autorización correspondiente no recae en la posibilidad de crear la empresa competidora, o de invertir en ella o de aceptar un cargo administrativo allí, pues nuestra Carta Política protege la libertad de empresa, así como la de escoger profesión u oficio; la autorización expresa de que habla la Ley tiene que ver entonces con que, el máximo órgano social, a sabiendas, acepta la situación de competencia o conflicto de intereses en que está incurso el administrador..” Por otra parte, hay que tener en cuenta que las causales de exclusión se encuentran taxativamente consagradas en el Código de Comercio y en ninguna de ellas se hace referencia al caso del socio que participa en otra empresa con el

mismo objeto social. Al respecto, puede consultar el concepto 220-072028 del 11 de mayo de 2009 de la Superintendencia de Sociedades. Ahora, que como en su consulta se refiere al hecho de que dos de las 3 empresas de las que hace parte NNN ejercen el mismo objeto social, lo cual las pone en una evidente situación de competencia, es del caso brindarle información sobre las conductas que constituyen competencia desleal según la Ley 256 de 1996. 2.3. Competencia desleal 2.3.1 Concepto En el acápite referente al principio constitucional de libertad de empresa, veíamos que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el

mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara ^ la competencia desleal7, como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y el control previo de las integraciones empresariales8. Por lo tanto, en virtud de la garantía constitucional de la libre empresa cualquier persona puede ejercer el comercio en cualquier parte del territorio nacional, dentro de los límites que la misma Constitución y las leyes impongan, sin que la existencia de competidores sea motivo para impedírselo. De hecho, de acuerdo con el modelo económico adoptado por nuestro país lo que hay que propiciar es la sana competencia. 7 DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes" 8 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de £ septiembre de 1994 2.3.2 Presupuestos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al

comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.3.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto “cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero” 2.3.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.3.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.3.4 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: “Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial” La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen

los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958 9, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 200110, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles 11. Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión “buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en

segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. 9 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1340 DE 2009. Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, Año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto fue presentado por el Senador Alvaro Ashton Giraldo. En la exposición de motivos se dice que, "En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1o del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades". 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958 11

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146 ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre. 12 Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de

la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre las que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente que se configuren tales conductas respecto de los hechos expuestos en su petición. Actos de desviación de la clientela En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta así: 12 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004 “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial". La competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales, contrariando una sana costumbre mercantil o los usos honestos en materia industrial o comercial. A contrario sensu, la consecución de la clientela en forma sana u

honesta, no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva. Por tanto, no toda desviación de la clientela, trátese esta última de la real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial. De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de consumidores/clientes que se abstuvieron o se pudieron abstener de adquirir sus productos o servicios, como ^ consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, para conquistaro al menos hubiese pretendido hacerloclientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios del establecimiento comercial que representa el demandante. No debe perderse de vista que la comisión de este tipo de conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho que el acto tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, -lógrese o no (por objeto o por efecto)- sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal a quien lo comete. Actos de confusión Los actos de confusión en la Ley 256 de 1996 son descritos en su artículo 10, así:

"En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos." Teniendo en cuenta que la confusión no tiene definición legal, por lo que es necesario atender a su sentido natural y obvio en nuestro idioma castellano. El significado de la palabra confusión, según el Diccionario de la Real Academia Española, es "acción y efecto de confundir", infinitivo que a su vez significa "mezclar, fundir cosas diversas de manera que no puedan reconocerse o distinguirse" o bien "perturbar, desordenar las cosas o los ánimos". Ahora, preciso el significado literal de la palabra, es posible enmarcar la confusión en el ámbito del derecho de la competencia como uno de los más antiguos y recurrentes instrumentos de algunos empresarios para acceder rápida y gratuitamente a un mercado mediante el aprovechamiento ilícito del éxito de otro que con esfuerzo ha logrado prestigio y la consecuente atracción de la clientela, mediante la presentación adecuada de las prestaciones ofrecidas (uso de signos distintivos), la calidad de sus productos o servicios y la utilización eficaz de canales de comunicación entre él y los clientes (establecimientos de comercio, publicidad). De lo anterior emerge con claridad la importancia de los signos distintivos en el desarrollo de la actividad económica, pues es a través del uso de expresiones novedosas y originales que se logra la distinción entre un empresario y otro, y

entre los productos y servicios en el universo de la oferta. Y el beneficio que conlleva esa diferenciación se surte en dos vías: en primer lugar, asegura la tutela del patrimonio empresarial y, en segundo lugar, protege al consumidor garantizándole el derecho que tiene a comparar y optar por la oferta que más satisfaga sus necesidades. La confusión puede generarse de manera directa e indirecta: la directa ocurre cuando el consumidor incurre en error frente a los productos o servicios; la indirecta se da cuando el consumidor yerra en cuanto a la procedencia empresarial de esos productos o servicios o establece una relación comercial inexistente entre empresas distintas. Cua