SIC - Concepto-13095570

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-095570- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta \"1. Qué procedimiento debo seguir para consultar si una franquicia está registrada a mi nombre y 2. Qué entidad vigila el tema de franquicias.”

2. Respuesta De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, corresponde a esta entidad, principalmente, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia y protección de datos personales, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

Dentro de este marco de funciones la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la de llevar un registro de franquicias, y puede informar que los contratos de franquicia no son susceptibles de inscripción en el registro mercantil llevado por las

cámaras de comercio, en consideración a que no hay norma que establezca esa obligación. Ahora, los actos o negocios jurídicos susceptibles u objeto de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio son los relacionados con el Registro de Avaluadores, el Registro de Fabricantes e Importadores de Productos y Proveedores de Servicios Sujetos al Cumplimiento de Reglamentos Técnicos y el Registro de Propiedad Industrial. Eventualmente, si la ejecución del contrato de franquicia implica la fabricación o importación de bienes o la provisión de servicios sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos cuyo control y vigilancia haya sido asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio, el fabricante y el importador de esos productos o el proveedor de esos servicios, sean personas naturales o jurídicas, deberán inscribirse en esta Superintendencia en el Registro de Fabricantes e Importadores de Productos y Proveedores de Servicios Sujetos al Cumplimiento de Reglamentos Técnicos, de la manera indicada en el Título IV de la Circular Única de esta entidad, so pena de las sanciones previstas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor. Por otra parte, si la ejecución del contrato de franquicia implica la transferencia o licencia de derechos de propiedad industrial sobre patentes, esquemas de trazado de circuitos integrados y diseños industriales, el contrato debe registrarse en el Registro de la Propiedad Industrial para que surta efectos frente a terceros, de acuerdo con los artículos 56, 57, 105, 106 y 133 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones. Vale aclarar que a partir de la entrada en

vigencia del Decreto 729 de 2012, 13 de abril de 2012, el registro del contrato de licencia de uso de marcas es opcional, razón por la cual la ausencia de dicho registro no afectará la validez u oponibilidad de dichos contratos. Ahora, como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, e imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de estas disposiciones. En cumplimiento de esta función es posible que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda entrar a investigar a agentes del mercado que estén realizando comportamientos contraventores de las disposiciones sobre protección de la competencia (acuerdos horizontales [entre competidores] o verticales [entre productor, distribuidor y comercializador], actos, abusos de posición dominante o incumplimiento de la obligación de informar o notificar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones de integración empresarial) y que estén relacionados entre sí por un contrato de franquicia, por ejemplo. Veamos más detalladamente cuáles son las conductas que la ley colombiana considera restrictivas de la competencia. 2.1 Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963,

dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto"

como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado", y en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, se señalan específicamente los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Entonces, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. Así, no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. Es por esto último que el hecho de que Finalmente, es importante advertir que en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se establecen los eventos que de reunirse en una conducta no se tendrá como contraria a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". 2.2. Acuerdos en el contrato de franquicia

Teniendo en cuenta el riesgo en que incurre cada una de las partes del contrato de franquicia el franquiciante arriesga el valor de sus conocimientos empresariales, su prestigio y el de sus productos o servicios, y el franquiciado arriesga la inversión en la que incurra por la adquisición de la franquicia y por el cumplimiento de las exigencias subsiguientes propias del contrato) es habitual que en este contrato se pacten cláusulas que constituyen acuerdos verticales (entre agentes de diferentes niveles de la cadena de producción: productor - distribuidor - comercializador) que imponen límites a la actividad comercial de franquiciado y franquiciante, tales como las de no competencia, las que establecen una red uniforme para la distribución de productos, las que delimitan el campo de acción territorial, imponen un suministro o distribución exclusiva o selectiva, la mayoría de ellas necesarias para proteger los derechos de propiedad industrial o para mantener la identidad y reputación comunes de la red de franquicias1. Así, en consideración a la naturaleza del negocio jurídico de la franquicia y considerando el enfoque económico que deberá tener todo análisis de acuerdos que sean o puedan llegar a ser restrictivos de la competencia, no es posible afirmar a priori que un acuerdo entre franquiciante y franquiciado limita la competencia de manera perjudicial para el mercado. Tal juicio requiere ponderación y deliberación, es decir, investigación de la conducta en el mercado en que se da y evaluación de los efectos que el desarrollo del contrato produzca o pueda producir en el mercado propio de la franquicia y en los mercados que de alguna manera resulten afectados por ella. Por lo tanto ante un acuerdo vertical celebrado en el marco de un contrato de

franquicia la Superintendencia de Industria y Comercio procederá a analizarlo de acuerdo con la estructura del mercado en el que se ubique y sus específicas 1 DIARIO OFICIAL DE LA UNION EUROPEA. Comisión Europea. Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01, página 40. circunstancias y variables, pudiendo tomar en cuenta, entre otros, factores como el tipo de franquicia, la naturaleza y cantidad de los productos o servicios cubiertos por el acuerdo, la posición en el mercado del franquiciante y el franquiciado, la sustituibilidad de los bienes o servicios comercializados, la existencia y características de la red de franquicias y las cláusulas de exclusividad pactadas, sin perder de vista que la libertad de los agentes del mercado para determinar los precios de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda constituye un factor garante del equilibrio y las libertades que defiende nuestro régimen económico constitucionalmente instituido. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA