SIC - Concepto-13099131

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-099131- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta \"Quisiera saber si es permitido y si es una violación de protección de la competencia el hecho que se argumente tener exclusividad para la venta de cierto tipo de productos en un centro comercial\".

2. Materia objeto de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración

empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre

competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia (abogacía de la competencia), siguiendo el procedimiento que para El efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010; y (viii) asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en materia de promoción y protección de la competencia. En consideración a (i) que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta constituye o podría constituir conducta violatoria de la normativa de protección de la competencia, (ii) que para el proferir tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, a su vez modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con

tales facultades y el concepto no puede asimilarse a la investigación necesaria para emitir un juicio sobre el cumplimiento de la ley, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, equivalente al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.\". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativa que rige tal materia. Explicaremos desde las generalidades del tema de prácticas comerciales restrictivas hasta el específico de las cláusulas de no competencia. 2.1. Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963,

dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: “Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico,” De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden

revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. Así, no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. Las prácticas comerciales restrictivas pueden consistir en acuerdos, actos y abuso de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define “acto” como “todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”; y el numeral 5 define “posición dominante” como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. Los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante están tipificados en el Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, se señala la prohibición general de realizar conductas limitantes de la competencia. No obstante, todos estos comportamientos que la ley considera contrarios a la libre competencia deben ser analizados teniendo en cuenta el artículo 49 del

Decreto 2153 de 1992 se establecen los eventos que de reunirse en una conducta no se tendrá como contraria a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.\".

Ahora, un comportamiento como el que usted consulta puede tener varias fuentes, como la voluntad unilateral de quien no permite la entrada de un competidor, el acuerdo entre varios agentes del mercado para el mismo fin, las cláusulas de un contrato o el reglamento de propiedad horizontal de un centro comercial, entre otras. Cuando la conducta restrictiva de la competencia se da en el contexto contractual, bilateral o plurilateral, lo más seguro es que haya evidencia de una cláusula de no competencia, sobre las cuales es necesario hacer algunas precisiones. 2.2. Cláusulas de no competencia Ahora, si consideramos que en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 expresamente se prohíben toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia, las cláusulas de no competencia (como la que contenga el reglamento de un centro comercial que imposibilite la concurrencia de competidores en el ámbito del Mismo), vistas desde su aspecto más elemental: el semántico, el de su significado literal, son el prototipo de lo prohibido por las disposiciones sobre protección de la competencia. Sin embargo, cuando se analizan frente a los propósitos de las actuaciones administrativas para contrarrestar las prácticas comerciales

restrictivas, cuales son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, que llevaron al legislador a ordenarle a la autoridad nacional de competencia, por medio del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, dar trámite a las reclamaciones o quejas que pudieren implicar contravención a las normas sobre protección de la competencia, que sean significativas, podemos encontrar: (i) que las cláusulas de no competencia podrían estar justificadas siempre que por su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su contenido y las personas sujetas a ellas no vayan más allá de lo razonablemente necesario para lograr el objetivo del negocio jurídico en que se incluyen, o (ii) que sus efectos no son o no serían suficientemente significativos como para abrir una investigación por prácticas comerciales restrictivas. Sobre el primer punto, puede verse el criterio de esta Superintendencia en la Resolución 46325 de 2010: \"7.1. De las cláusulas de no competencia Las cláusulas de no competencia son aquellas que establecen dos empresas con el objetivo de no disputar la clientela en un mercado determinado durante un cierto tiempo o indefinidamente. Este tipo de acuerdo se precisa en una cláusula de un contrato principal, del cual es accesorio, y persigue frecuentemente asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contenidas en aquél4. En caso de que luego de analizar su caso frente a las normas y jurisprudencia mencionadas llegue a la conclusión de que hay un agente en el mercado que está abusando de su posición de dominio, puede denunciarlo ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

En la medida en que pretende asegurar el cumplimiento de la obligación principal, este tipo de cláusulas resultan restricciones accesorias, entendidas como aquellas limitaciones que están directamente relacionadas con el desarrollo de una operación comercial5, por tanto, su validez -en el derecho europeo como en el norteamericano-, se analiza a partir del contexto del contrato o la operación donde las partes pactaron este tipo de disposiciones. En efecto, en el derecho de la competencia comunitario el concepto de restricciones accesorias involucra cualquier supuesta restricción de la Competencia que esté directamente relacionada con la realización de una operación principal no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma6. Así, la evaluación de las restricciones accesorias \"[s]e limita a determinar si, en el contexto específico de la principal operación o actividad no restrictiva, una determinada restricción es necesaria y proporcionada para la realización de dicha operación o actividad. Si, a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal operación no restrictiva resultaría de difícil o imposible realización, la restricción podría considerarse objetivamente necesaria para su realización y proporcionada a la misma\"7. (...) Ahora bien, en Colombia en relación con el examen de las cláusulas que implican restricciones, se ha determinado que para su estudio deberán analizarse aspectos propios del mercado en el cual tendrían aplicación, teniendo en cuenta que las mismas son un reflejo de la autonomía de las partes y sólo comportan la violación del régimen de competencia, en la medida en que trasciendan la esfera particular de los involucrados.

En ese sentido, la Corte Constitucional respecto de las cláusulas de exclusividad, señaló que: \"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso Analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de

poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente (Subrayas fuera de texto)11. Análisis similar tendría que hacerse en el caso de las cláusulas de no competencia, pues en el caso de los contratos de venta o cesión de activos estas restricciones se encuentran directamente vinculadas, entre otros, a la protección que debe darse al comprador frente a la competencia del vendedor para obtener el valor de los activos transferidos, que le permita fidelizar la clientela y asimilar y explotar los conocimientos técnicos. Las cláusulas inhibitorias de la competencia garantizan la cesión al comprador del valor íntegro de los activos transferidos, que, por lo general, comprende tanto activos materiales como inma teriales y los conocimientos técnicos desarrollados por el vendedor12. Es por ello, que las cláusulas que no tengan la capacidad de obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado, son lícitas y por el contrario, a través de las mismas el comprador tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que le proporciona la garantía de que podrá obtener el valor íntegro de la empresa adquirida de acuerdo con lo razonablemente

necesario para lograr dicho objetivo. Sin embargo, una cláusula o un contrato que impida a un comerciante competir, podría considerarse en abstracto, restrictivo de la competencia, pues a pesar de haber transferido unos activos, el vendedor, siempre tendría la posibilidad de iniciar una nueva empresa, situación que favorecería en ultimas al consumidor que contaría con una oferta adicional. Se trata entonces, de una cuestión de derechos e intereses contrapuestos. El derecho del comprador a una competencia leal, el derecho del vendedor a competir, y el derecho del consumidor a la mayor cantidad de ofertas posibles. De esta suerte, debe tenerse en cuenta que las cláusulas inhibitorias de la competencia están justificadas sólo con el objeto de hacer posible la operación, cuando su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su contenido y las personas sujetas a ellas no van más allá de lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo13. Por último, vale decir que respecto a este tipo de cláusulas esta Superintendencia ha sostenido que \"(...) No es dable argumentar que tal acto sería lícito, por tratarse del ejercicio de una libertad de orden constitucional, y que justamente por ello constituye un desarrollo de la libertad de empresa del individuo, toda vez que como se indicó, este derecho lejos de ser absoluto, se encuentra sometido a los límites que el legislador señale (...) 14 (Subrayas fuera de texto). No obstante lo anterior, el alcance de las mencionadas cláusulas no podrá considerarse prima facie restrictivo de la competencia, pues para llegar a tal conclusión se deberá partir de un análisis del contexto que rodea a las

mismas, el cual resultará ser tan importante como su contenido a la hora de evaluar el efecto anticompetitivo que pueda tener en el mercado. Así pues, deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (i) el tamaño del mercado relevante; (ii) el número de oferentes; (iii) la participación que cada una de las partes involucradas tienen en el mercado, con el fin de establecer si con las estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico general.\" (4) Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y en Europa. Editorial Civitas. Primera Edición, 2002. Pp. 136. (5) Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del Artículo 81 del Tratado (Diario Oficial de la Unión Europea (2004/C 101/08) www.europa.eu Numeral 29. (6) Diario Oficial de la Unión Europea. Comunicación de la Comisión. Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (2004/C 101/08) C 101/101. (7) Ibidem. (...) (11) Corte Constitucional, Sentencia C-535/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, octubre 23 de 1997. (12) Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin. Diario Oficial de la Unión Europea (2005/C 56/03. Comunicación puesta a disposición del público en el sitio internet de la Comisión. (13) Supra 8. (C56/27) (14) Boletín Jurídico de la Superintendencia de Industria y Comercio. No. 21

Octubre de 2000. Concepto No. 00058216. Pp. 12. Sobre el segundo punto, el criterio de esta Superintendencia sobre la significatividad se expuso en la Resolución 53099 de 2012: \"La significatividad permite reducir el alcance de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia prohibidas, al concentrar los esfuerzos de la Superintendencia en aquellos hechos significativos para alcanzar los objetivos del Régimen de protección de la competencia. Contrario sensu, aquellas que no restrinjan la competencia de forma significativa, no caen dentro del ámbito de la norma y en consecuencia respecto de ellas la autoridad de competencia de Colombia no está obligada a seguir un procedimiento. Si bien la legislación colombiana no define explícitamente reglas significatividad que consagren umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos negativos, ni otro tipo para la aplicación de las normas de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio puede abstenerse de iniciar una actuación en casos poco significativos, conforme al artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, según los cuales esta Entidad sólo dará trámite a aquellas reclamaciones por violaciones a la ley de competencia que sean “significativas”. En cuanto al alcance de la expresión “significativas”, teniendo en cuenta que, ni el Decreto 2153 de 1992, ni ninguna otra norma sobre la materia definen qué se debe entender por ésta en materia de prácticas comerciales restrictivas, debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 28 del Código Civil en virtud del cual, “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el

legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que por significativo se entiende aquello \"que tiene importancia por representar o significar algún valor”. En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante Sentencia CE-SEC1-EXP1997-N3488-, al decidir sobre una demanda que pretendía obtener la nulidad de un Auto por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso no abrir una investigación administrativa, donde señaló lo siguiente: “El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga “cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite”. Estas definiciones, dentro del contexto señalado en el artículo 3 de la Ley 1340, haría referencia entonces, a reclamaciones o quejas que fueran importantes o incidentes por cualquier motivo. En cuanto al alcance de estas “Practicas no significativas”, el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 no limita las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio a dar trámite a determinadas conductas, y por el contrario, es una norma que abarcaría todas las prácticas comerciales restrictivas de la

competencia. Con base en todo lo anterior, esta Delegatura con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, concentrará sus recursos tanto económicos como humanos en las infracciones más importantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la Ley 1340 de 2009. En esta medida, evitará iniciar actuaciones innecesarias sobre prácticas que no exhiban suficiente grado de significatividad e iniciará sus actuaciones, ante todo, contra las conductas que por su magnitud, gravedad y duración perjudiquen gravemente la libre competencia. Bajo este contexto, la apreciación de la significatividad del asunto dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, valorando la gravedad de las distorsiones de la competencia o del bienestar de los consumidores o la eficiencia del mercado que se hayan denunciado, así como la persistencia de sus efectos. Sin perjuicio de lo mencionado, la Superintendencia de Industria y Comercio aplicará uno o varios de los siguientes criterios, según proceda en cada caso, basados en la importancia del impacto de la práctica sobre el funcionamiento de la competencia en el mercado relevante, para decidir si existe efectivamente una significatividad suficiente para realizar una investigación, entre otros: ● La dimensión del mercado: Porcentaje de demanda cubierto por la estrategia presuntamente anticompetitiva. ● El poder de mercado: Posibilidad de determinar las condiciones de mercado, medido a través medido en términos de la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia, los correspondientes índices de concentración y en caso de contar con la información cuantitativa

la elasticidad de la oferta y de la demanda. ● Existencia de fuentes alternativas de oferta: Existencia de otros bienes o servicios ofrecidos por empresas incumbentes o potenciales hacia los cuales se desplazaría la demanda en razón a sus características, uso y precio. ● Efectos de la conducta: Que la práctica tenga efectos reales o previsibles sobre la competencia en su territorio que afecten la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Por lo anterior, cuando esta Entidad considere que no existe significatividad suficiente que justifique una investigación a fondo, desestimará la denuncia, haciendo referencia principalmente a uno o varios de estos criterios o al análisis del caso concreto.\" Lo anterior no quiere decir que las conductas que no sean significativas están permitidas o no afectan ni pueden afectar un mercado. Analicemos de nuevo la cláusula de prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y advirtamos que las conductas prohibidas no están atadas al concepto de significatividad. Lo que ocurre es que las conductas que la autoridad nacional de competencia no considere significativas no podrán motivar la apertura de una investigación administrativa por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia o por el incumplimiento a las disposiciones sobre competencia desleal, por no ser suficientes para afectar todo un mercado en el territorio nacional. Pero es posible que esa conducta que no demuestre motivos de eficiencia económica ni contenga los elementos del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, entre al ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, Ley 256 de 1996,

con fundamento en la cual quien considere vulnerados sus derechos a la sana y leal competencia pueda probar, en desarrollo de una acción jurisdiccional (ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el juez del circuito) la comisión de actos de competencia desleal, por ejemplo, por violación de normas (artículo 18), es decir, por lograr efectivamente en el mercado una ventaja competitiva significativa frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica, que puede ser alguna de las que protegen la competencia, y lograr el pago de daños y perjuicios.

3. Conclusión 3.1. Las cláusulas de no competencia no podrán considerarse prima facie restrictivas de la competencia, pues para llegar a tal conclusión se deberá partir de un análisis del contexto que rodea a las mismas. Así, las cláusulas que no tengan la capacidad de obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado o no sean abusivas son lícitas. 3.2. Las conductas que la autoridad nacional de competencia no considere significativas no podrán motivar la apertura de una investigación administrativa por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia o por el incumplimiento a las disposiciones sobre competencia desleal, por no ser suficientes para afectar todo un mercado en el territorio nacional, pero es posible que pueda motivar una acción jurisdiccional por actos de competencia desleal, en el ámbito de la Ley 256 de 1996, con fundamento en la cual quien considere vulnerados sus derechos a la sana y leal competencia pueda probar, en desarrollo de una acción jurisdiccional (ante la Superintendencia de Industria y Comercio o

ante el juez del circuito) la comisión de actos de competencia desleal por violación de normas, por ejemplo, y lograr el pago de da