SIC - Concepto-13105429

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-105429- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta Luego de relatar que una empresa productora y comercializadora de resinas solventes solicitó a otra empresa que fabrica y comercializa productos químicos, entre ellos, resinas en solventes, considerar la posibilidad de que le fabrique estos productos mediante la celebración de un contrato de maquila, se consulta: \"Conforme a lo expuesto anteriormente agradezco su asesoría indicándome si bajo el ordenamiento jurídico colombiano es permitido fabricarle (maquilarle) a la competencia directa. Y en caso afirmativo qué parámetros debemos tener presente al momento de celebrar el contrato de fabricación y el contrato de confidencialidad.\"

2. Materia objeto de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de

su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la

modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia (abogacía de la competencia), siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010; y (viii) asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en materia de promoción y protección de la competencia. Sobre su consulta nos permitimos manifestarle que teniendo en cuenta los principios de igualdad e imparcialidad que deben orientar toda actuación administrativa nuestros conceptos únicamente deben contener pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan las inquietudes de los distintos

peticionarios y les permita tomar la decisión que se adapte a sus necesidades, sin que de alguna manera puedan tomarse como asesoría sobre las circunstancias particulares que nos pone en conocimiento. Por lo anterior, a continuación, le informaremos sobre las normas de protección de la competencia que deben tenerse en cuenta cuando quiera que exista la posibilidad de formar alianzas, pactos de colaboración, convenios o cualquier forma de acuerdo entre competidores. 2.1. Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: “Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que

desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico,” De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. Así, no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define “acto” como “todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”; y el numeral 5 define “posición dominante” como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos

contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Adicionalmente, teniendo en cuenta que por medio de operaciones de fusión o de integración empresarial puede llegar a restringirse la competencia en el mercado y es la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante los procedimientos administrativos de autorización de integraciones empresariales y notificación de integraciones empresariales, realiza la labor de: (i) analizar ciertas operaciones de integración empresarial (las que cumplan los criterios de la Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio señaló el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías, y la Resolución 79228 de 2012, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una Operación de integración durante el 2013, ambas incorporadas a la Circular Única de la entidad) con el fin de evitar que cuando las empresas se integren se produzcan concentraciones de poder económico en el mercado que desequilibren el balance propio de la competencia, creando distorsiones que lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que se pueda abusar, y (ii) investigar y sancionar a los agentes del mercado que incumplan estas disposiciones. 2.2. Acuerdos de colaboración entre competidores

Para explicar el concepto de los acuerdos de colaboración entre competidores y el análisis al que pueden verse sometidos por parte de la autoridad nacional de competencia, consideramos ilustrativa la transcripción de las consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 4851 del 15 de febrero de 2013, dictada en el expediente 12-176681: \"Un acuerdo de colaboración entre competidores es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en un mismo eslabón de la cadena productiva y que están compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales. Los acuerdos de colaboración entre competidores más comunes en el mercado son: (i) de investigación y desarrollo; (ii) de producción; (iii) de compra; (iv) de comercialización y (v) de estandarización. De manera general, el régimen de protección de la competencia prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la consecución de distorsiones al juego de la libre competencia en el mercado. (...) Es por esto que un acuerdo de cooperación horizontal debe ser analizado para determinar si tiene efectos restrictivos de la competencia y se encuentra prohibido por la legislación de competencia, o si por el contrario puede ser beneficioso para la competencia en la medida en que produce más eficiencias para el mercado que las restricciones que eventualmente puede generar. (...) En general, se entiende que un acuerdo de colaboración entre competidores no genera restricciones indebidas en la competencia cuando en él concurren los siguientes elementos: i) Los competidores que son parte en el acuerdo de colaboración reúnen menos del 15% del mercado relevante: En aquellos casos en que los competidores

reúnen menos del 15% del mercado relevante, es altamente improbable que el acuerdo pueda restringir la competencia, en la medida en que los competidores restantes podrán establecer una presión competitiva suficiente. ii) El acuerdo produce mejoras en eficiencia: El acuerdo debe producir mejoras en eficiencia, bien sea en la producción, adquisición, distribución o comercialización de los productos de que se trate. iii) Carácter indispensable: Las restricciones a la libre competencia que se generan como resultado del acuerdo de colaboración entre competidores deben ser indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras en eficiencias que se pretenden lograr con el acuerdo. iv) Beneficios para los consumidores: Las mejoras de eficiencia logradas mediante las restricciones “(…) deben procurar un beneficio suficiente a los consumidores, de tal modo que al menos compensen los efectos restrictivos del acuerdo; por lo tanto, no basta con que las eficiencias sólo beneficien a las partes del acuerdo”. El concepto de “consumidores” abarca los clientes, potenciales y/o reales, de las partes del acuerdo. v) No eliminación de la competencia: El acuerdo no debe posibilitar a las empresas la eliminación de la competencia, respecto de una parte sustancial de los productos o servicios.

(...) 8.5. CRITERIOS PARA DIFERENCIAR UN ACUERDO DE

COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES DE UNA INTEGRACIÓN EMPRESARIAL (...) En general, se entiende que una operación entre competidores constituye una integración empresarial y por consiguiente, cumple con el segundo elemento del supuesto objetivo para que se active el deber de informar una integración empresarial cuando concurren los siguientes elementos: i) Vocación de permanencia y eliminación de la competencia en un negocio

específico: La operación tiene vocación de permanencia en el largo plazo y termina de forma definitiva, o al menos sustancial, la competencia en el mercado relevante entre las intervinientes en la operación; ii) La operación no es simplemente el traslado de una función concreta de las empresas aliadas, sino que debe constituir la unión de un negocio o mercado: Este criterio hace referencia a que el ente que surge de la operación no debe adoptar únicamente actividades específicas de las empresas aliadas, sino que debe tener acceso o presencia independiente en un mercado. iii) El negocio o ente que surge como resultado de la operación debe tener plenas funciones en el mercado: Lo que surja como resultado de la operación (sea la unión de dos negocios previamente competidores en uno, la creación de una empresa aparte, un centro de investigación, etc.) debe contar con recursos independientes o por lo menos tener la potencialidad de desenvolverse de forma autónoma en el mercado, como un negocio separado. En aquellos casos en que la operación no cuenta con los elementos anteriormente señalados, se entenderá que constituye un acuerdo de colaboración entre competidores en los términos señalados en esta Resolución, que no deberá ser informado o notificado a esta Entidad y cuyo carácter procompetitivo o anticompetitivo deberá ser determinado por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones ex post de inspección, vigilancia y control.\" 2.3. Obligación de informar o notificar una operación de integración Para que surja la obligación de informar o notificar una operación de integración a la Superintendencia de Industria y Comercio, deben concurrir en la operación los tres presupuestos citados anteriormente (subjetivo, objetivo y cronológico). Si alguno de

los presupuestos está ausente se entenderá que no surge el deber de informar o notificar la operación ante esta entidad, incluso si se cumplen los presupuestos restantes. Así, por ejemplo, puede que en algunas oportunidades las empresas intervinientes en el mercado desarrollen la misma actividad o formen parte de la misma cadena de valor, y lleven a cabo una integración empresarial, pero que sus activos o ingresos individualmente o en conjunto no superen el tope establecido por esta Superintendencia para que la operación deba ser informada. De igual forma, se puede dar el caso de una operación que resulte en integración o concentración entre empresas que superen el tope de activos o ingresos establecidos por la Superintendencia, pero en el que no se cumpla con el supuesto subjetivo, por cuanto los agentes que realizaron la operación no desarrollan la misma actividad o no se encuentran ubicados en la misma cadena de valor. También puede presentarse el caso en el que agentes que desarrollen la misma actividad o que se encuentran ubicados en la misma cadena de valor, lleven a cabo una operación que no sea una integración, pues no tiene efectos concentrativos en el mercado, sino que tenga las características de un acuerdo entre competidores (joint venture), razón por la cual tampoco estarían sujetos al deber de informar la operación ante esta autoridad. El análisis detallado del tema puede encontrarlo en la Resolución 553 de 2013, dictada en el expediente 10-135648. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica