SIC - Concepto-13148344

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-148344--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), damos respuesta a su consulta radicada con el número de la referencia, en los siguientes términos1:

1. Consulta La consulta formulada es la siguiente: "Teniendo en consideración que un fabricante extranjero de vehículos (en adelante "El fabricante") comercializa en Colombia sus propias marcas de automotores, (i) directamente y/ó con el concurso de subsidiarias suyas y, además, (ii) por conducto de empresas nacionales, con quienes ha suscrito contratos de concesión y/ó de agencia comercial y/ó de distribución (en 1 Ley 1437 de 2011. "ART. 28,-Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. (Subrayas fuera del texto original) Adelante "Los Distribuidores Nacionales"), me permito someter a su

consideración los siguientes interrogantes: (i) Puede el Fabricante competir (sic) a los Distribuidores Nacionales a que le vendan su negocio, bien sea como empresas, establecimientos de comercio o activos y pasivos, con el objetivo de poner en marcha su política de asumir directamente la comercialización de sus marcas en todo el territorio nacional,

so pena de terminar unilateralmente los contratos existentes entre el fabricante y los Distribuidores Nacionales?, (sic) Tal conducta puede constituir una conducta de competencia desleal (ley 256 de 1996) y/ó una práctica comercial restrictiva, al amparo de la Ley 1555 (sic) de 1959, del Decreto 2153 de 1992 y de la Ley 1340 de 2009?. (sic) (ii) Dicha conducta, orientada a adquirir el control absoluto del mercado de distribución de sus propias marcas, debería someterse a la aprobación previa de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo el entendido de que por las cifras existentes se cumplen los supuestos del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009? (iii) Cuáles son las sanciones administrativas -a cargo de esa Superintendenciaa que se expone el empresario, en el evento de incurrir en una conducta de competencia desleal o de transgredir las disposiciones sobre la libre concurrencia en el mercado?, (sic) (iv) Dichas sanciones son aplicables por la autoridad colombiana, al amparo de las leyes nacionales, a pesar de que el contrato de distribución entre el Fabricante y los Distribuidores Nacionales se gobierne por ley extranjera? (v) Las circunstancia de que los hechos narrados conduzcan a esa Superintendencia a imponer sanciones administrativas al Fabricante, impide que los Distribuidores Nacionales puedan reclamar judicialmente a aquél los daños y perjuicios en que incurran?, (sic)"

2. Alcance del Concepto Sea lo primero señalar que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su calidad de Autoridad Nacional de protección de la competencia en Colombia,

sólo puede determinar si una conducta es anticompetitiva o no después de realizar una investigación administrativa que, además de respetar el derecho de defensa de las partes investigadas, termine con un acto administrativo de archivo De la investigación o un acto administrativo en el que se declare que el investigado infringió las normas de competencia. Igualmente, no es posible determinar si una transacción debe o no ser informada o notificada ex ante a la SIC por la vía de un concepto. Tal ejercicio debe ser el resultado de, o bien una decisión por parte de la SIC dentro de los 3 días siguientes a que las partes informen ex ante la operación; o bien dentro de una investigación por la presunta comisión de una práctica comercial restrictiva derivada de no haber informado una integración que ya se consumó, teniendo la obligación de hacerlo. Por esta razón, no es viable para esta Entidad establecer, a través de un concepto derivado de una consulta, si determinada actuación constituye o no una práctica comercial restrictiva de la competencia o un acto de competencia desleal administrativa, conforme al régimen legal colombiano, incluso en aquellos eventos en que la situación de hecho planteada en la consulta es una simple hipótesis. Lo anterior no impide a la SIC dar orientaciones a los ciudadanos sobre las normas e interpretaciones jurídicas que rigen las situaciones de hecho planteadas a través de consultas, por lo cual procederá esta Entidad a señalar las normas y los criterios jurídicos con base en los cuales se debe determinar la legalidad o ilegalidad de la hipótesis planteada en el numeral (i) de su consulta, así como las normas y criterios para determinar si la operación descrita en el numeral (ii) debe

ser informada o notificada ex ante a la SIC. Posteriormente, se contestarán las preguntas contenidas en los numerales (iii), (iv) y (v), con base en las normas vigentes en materia de competencia en Colombia.

3. Normas y criterios para determinar la legalidad o ilegalidad de la hipótesis planteada en el numeral (i) de la consulta

a. Normas relevantes A continuación se citan las normas relevantes para determinar si la conducta descrita en el numeral (i) de su conducta es contraria a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia y/o competencia desleal. Las normas cuya cita se omite -sean ellas de prácticas comerciales restrictivas o Competencia desleal-, no fueron consideradas por esta Entidad como pertinentes para orientar una decisión sobre la conducta planteada. Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: "Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (...) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. (...)” Artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios

nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." Artículos 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992: "Artículo 48. Actos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: (1) Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. (2) Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios. (3) Negarse a vender o prestar sen/icios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. (...) Artículo 50. Abuso de Posición Dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido

por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguientes Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización."

b. Criterios relevantes La situación de hecho descrita en su consulta se enmarca dentro de lo que la doctrina de esta Superintendencia -y de otras autoridades de competencia-,2 ha 2 Ver, por ejemplo, Caso C-7/97, Oscar Bronner GmbH&Co. KG v Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenveríag GmbH&Co. KG y otros (comúnmente conocido como el caso Oscar Bronner); casos 6 y 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano S.P.A. y Commercial Solvents Corporation v Commission of the European Communities (comúnmente conocido como el caso Commecial Solvents v Commission)] casos C-241/91 P y C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) y Independent Televisión Publications Ltd (ITP) v Commission of the European Communities (comúnmente conocido como el caso Magill); y caso T167/08, Microsoft v European Commission (comúnmente conocido como el caso Microsoft). Denominado como "negativa unilateral a contratar". Dicha conducta se presenta,

entre otras, en aquellos eventos en que una compañía que está integrada verticalmente, y es dominante en el mercado "aguas arriba", se niega a proveer determinado producto o servicio a un consumidor existente o futuro en el mercado "aguas abajo", donde aquella también participa como competidora. Para determinar si dicha conducta es o no legal se debe tener en cuenta que, por regla general, toda compañía -inclusive una dominantees libre de elegir su contraparte en un contrato, e incluso de abstenerse de contratar con determinada persona. No obstante lo anterior, existen circunstancias excepcionales en las cuales la negativa a proveer productos o servicios por parte de una compañía dominante puede configurar una práctica comercial restrictiva de la competencia. En este sentido, para que una negativa unilateral a contratar pueda ser considerada anticompetitiva se requiere, por regla general, que la conducta reúna los siguientes elementos de forma concurrente: • Que la empresa "investigada" tenga posición de dominio en el mercado "aguas arriba" -o mercado de proveeduría-; • Que el producto para el cual se busca acceso sea indispensable u objetivamente necesario para alguien que quiera competir en el mercado "aguas abajo", en el sentido de que no sea posible duplicarlo o que su duplicación sea excesivamente difícil; • Que la negativa a contratar (proveer productos o servicios) conlleve a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado "aguas abajo"; y • Que no exista una justificación objetiva para negarse a contratar. La exigencia de los anteriores criterios para que la negativa unilateral a contratar constituya una práctica comercial restrictiva radica en que el derecho de la competencia no está diseñado para proteger per se a los competidores, sino para

proteger los consumidores y la competencia. Es por tal razón que no cualquier negativa a contratar que afecte a un competidor comercial o económicamente constituye una práctica anticompetitiva, sino que se requiere que tal negativa afecte la competencia y el mercado, lo cual tiende a producirse en aquellos casos en que se cumplen los cuatro criterios anteriormente Mencionados. En este último evento, la negativa a contratar conllevaría, en principio, a una infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

4. Normas y criterios para determinar si la operación descrita en el numeral

(ii) debe ser informada o notificada ex ante a la SIC. A continuación se presentan las normas y los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si una transacción jurídico-económica constituye una integración empresarial de aquellas que deben ser informadas ex ante a la SIC. a. Normas relevantes Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: "ARTÍCULO 9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El articulo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales

superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio."3 Por su parte, las GUÍAS PARA EL ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES (HORIZONTALES Y VERTICALES), definen integración como: "Cualquier mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. El término integración implica, sin importar la forma jurídica de la operación, la combinación de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas que llevan a cabo la integración, posterior al perfeccionamiento de la misma." b. Criterios relevantes 3 Articulo 9 de la Ley 1340 de 2009 Colombia utiliza el concepto "adquisición de control" para determinar si una transacción constituye o no una integración empresarial. El numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "control" como: "(...) la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política

empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.”4 De esta forma, cuando el resultado de una operación jurídico económica es la adquisición del control de una empresa por parte de otra, se estará frente a una integración empresarial. Ahora bien, para establecer si tal integración empresarial debe ser informada conforme al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, la transacción debe cumplir con dos supuestos: (i) el supuesto subjetivo y (ii) objetivo, a saber:

1. El supuesto subjetivo: Implica que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio. El cumplimiento de este supuesto parte de dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica o que estén en la misma cadena de valor. ii. El supuesto objetivo: También implica dos verificaciones. De un lado, se debe verificar si las empresas intervinientes en la operación presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación, activos o ingresos operacionales superiores a un monto establecido anualmente por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto. En la actualidad, el monto de activos o ingresos operacionales establecido por la SIC como criterio "ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una 4 Numeral 4 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (...)" "ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorías de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".

6. Criterios para determinar la aplicación de las leyes de competencia en el espacio El artículo segundo de la Ley 1340 de 2009 establece:

"ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE LA LEY. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un inciso del siguiente tenor: Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica v en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico." (Subrayas fuera del texto original).” De conformidad con el artículo 2 citado, lo que determina la aplicación de las normas de competencia colombianas es el lugar donde tiene efectos la conducta presuntamente anticompetitiva, es decir, en el territorio colombiano, sin que para ello sean relevantes los acuerdos que hayan realizado los particulares en relación con la para determinar si determinada transacción se debe informar ex ante a la SIC es de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000

SMLMV).

Así pues, las transacciones que resultan en la adquisición de control de una empresa que participa en la misma actividad económica o en la misma cadena de valor de la adquirente, y en las que las intervinientes cuentan individual o conjuntamente con ingresos operacionales o activos totales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV), deberán ser informadas con anterioridad a su materialización (es decir, ex ante), ante la

Superintendencia de Industria y Comercio. Mientras la SIC no otorgue su autorización previa, la integración no podrá realizarse por parte de las intervinientes quienes, de realizar una conducta contraria a tal prohibición, habrán cometido una práctica comercial restrictiva de la competencia que podrá ser sancionada pecuniariamente como cualquier otra práctica anticompetitiva. Debe aclararse que en aquellos casos en que las intervinientes cuentan con menos del 20% del mercado relevante, la operación no deberá ser informada, sino solamente notificada, en la medida en que la transacción se entiende autorizada desde el punto de vista de la libre competencia. No obstante, el proceso de notificación también debe realizarse con anterioridad a la materialización de la integración. Finalmente, se debe anotar que en los eventos en que las intervinientes en la operación se encontraban bajo el mismo direccionamiento económico con anterioridad a la transacción no será necesario informar o notificar la integración, en la medida en que, para el derecho de la competencia, las partes ya estaban integradas con anterioridad.

5. Sanciones administrativas por incurrir en prácticas comerciales restrictivas o en conductas de competencia desleal.

La infracción de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y/o competencia desleal administrativa conlleva a la imposición de multas, para cada infractor, de hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV), equivalentes a cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta millones de pesos MCTE ($ 58.950.000.000), o del 150% de la utilidad obtenida por el

Infractor con la conducta ilegal, si esta última fuere mayor. Así mismo, la infracción de dichas normas conlleva a la imposición de sanciones pecuniarias de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV), equivalentes a mil ciento setenta y nueve millones de pesos MCTE ($ 1.179.000.000) a las personas naturales que ejecutaron, colaboraron o toleraron la conducta del infractor. En efecto, los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 señalan aplicación de la ley. En efecto, al ser el régimen de competencia de orden público, los particulares no pueden prevenir su aplicación por la vía contractual, sino que es la Ley la que determina su ámbito de aplicación. Así, las conductas presuntamente anticompetitivas que tengan efectos en el mercado colombiano estarán sujetas al régimen de competencia establecido por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

7. El efecto de una eventual sanción administrativa frente a la posibilidad de reclamar judicialmente daños y perjuicios Las sanciones pecuniarias derivadas de infracciones al régimen de prácticas comerciales restrictivas o competencia desleal que impone esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, tienen un carácter netamente administrativo, y no pretenden resarcir el eventual perjuicio que con la comisión de dichas conductas se haya causado a un particular.

Por tal razón, las sanciones administrativas impuestas por esta Superintendencia

no impiden reclamar eventuales daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de infracciones al régimen de libre competencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Felipe Serrano

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos