SIC - Concepto-13181141

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-181141- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula una serie de preguntas en relación con el esquema de autorregulación de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera previsto en el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009.

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (1)

Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta a su consulta. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (2) Subraya fuera del texto). Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que

permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional,

Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (...)." (Subraya fuera del texto) (3) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 Primera pregunta. "¿El artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 constituye una "norma particular" de protección de la competencia en el sector financiero, en los términos del artículo 4 de la Ley 1340 de 2009?" 2.2.1 Respuesta. El artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 establece: "COMPETENCIA EN TARIFAS Y COMISIONES DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS FINANCIEROS. Con el propósito de promover una sana competencia en el ofrecimiento y suministro de los productos y servicios financieros prestados masivamente, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán establecer un esquema de autorregulación que permita identificar prácticas restrictivas que incidan en la determinación de las tarifas y comisiones de los productos y servicios financieros. En virtud del tal esquema, las entidades deberán establecer mecanismos que garanticen el desarrollo de la actividad financiera, dentro de parámetros razonables que estimulen la profundización del sistema y el acceso del consumidor financiero al mismo." (Subraya fuera del texto) (4) La citada norma establece para las entidades vigiladas por la Superintendencia

Financiera de Colombia la obligación de implementar un esquema de autorregulación para identificar prácticas restrictivas. En relación con los esquemas de autorregulación la Corte Constitucional ha considerado: "Desde una perspectiva jurídica amplia, la autorregulación hace alusión a la forma en que los particulares y las organizaciones privadas actúan y se relacionan. En este contexto, se define como el instrumento mediante el cual grupos de individuos y agentes de cualquier negocio o industria, con base en la autonomía que el ordenamiento les reconoce, acuerdan unas pautas de conducta o un marco jurídico de deberes y obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento tiene repercusiones de diversa naturaleza. Se trata de un mecanismo de negociación con vocación reguladora, materializado a través de instrumentos impositivos como convenios, normas técnicas, manuales de buenas prácticas y códigos de conducta, en cuya elaboración, desarrollo y aplicación no interviene ni participa el Estado. Tales instrumentos son acordados voluntariamente por sujetos privados, en relación con la actividad que cumplen, y contienen la normatividad aplicable a las relaciones que se suscitan entre ellos. En tales instrumentos se puede prever también el sometimiento de todos los suscriptores del convenio al control de su cumplimiento adelantado por un tercero imparcial (ente autorregulador). (...) La autorregulación, como manifestación de la autonomía de la voluntad y fenómeno jurídicamente relevante, se desarrolla a través de tres funciones básicas: (i) una función reglamentaria, que consiste en la facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula; (ii) una

función de supervisión, que la autoriza para exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad; y (iii) una función resolutiva o disciplinaria, que se materializa en la potestad para imponer sanciones a quienes incumplan los códigos de conducta. Adicionalmente, la autorregulación puede comprende (sic) funciones de arbitraje y conciliación. Los individuos llamados a autorregularse son, como se ha dicho, sujetos privados. Se cuentan entre ellos a los operadores económicos y organizaciones de consumidores, las organizaciones o asociaciones que reúnen a diversos sectores profesionales, sociales o gremiales y, en general, las demás formas de organización interesadas -sus destinatarios o afectadosen la regulación del sector al que pertenezcan, lo cual incluye, por supuesto, el ámbito de las relaciones económicas, contractuales, de trabajo, el deporte y la educación. (...)" (5) Tal y como expresamente lo establece la norma en comento, la finalidad de la misma es permitir la identificación de prácticas restrictivas, así como estimular la profundización del sistema financiero y el acceso de los consumidores financieros a éste. Por lo cual, si bien el esquema de autorregulación planteado en el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 se podría constituir en una herramienta que permita evidenciar la ejecución de una conducta restrictiva de la competencia, no establece una práctica restrictiva de la competencia especial para el sector financiero. Adicionalmente, según se indicó, tiene como finalidad la protección del consumidor financiero. Es de resaltarse que las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben las

conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos, estructura que no se encuentra en la norma en comento. De acuerdo con todo lo anterior, se concluye que el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 no establece una práctica restrictiva de la competencia ni es una norma de competencia específica para el sector financiero, sino que impone una obligación para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de implementar un esquema de autorregulación. 2.3. Segunda pregunta. "¿Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad única de competencia, vigilar el cumplimiento del artículo 99 de la Ley 1328 de 2009? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿se ha realizado a la fecha alguna actividad de vigilancia de su cumplimiento?" 2.3.1 Respuesta. El artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 establece la competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las investigaciones administrativa y posterior sanción de las conductas constitutivas de infracción al régimen de protección de la competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades

gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (6) (Subraya fuera del texto) Según se analizó con antelación, dado que el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 no establece una práctica restrictiva de la competencia, la vigilancia de la misma no está a cargo de esta Superintendencia, sino que está en cabeza de la autoridad que vigila a los destinatarios de dicha norma, siendo en este caso la Superintendencia Financiera. Al respecto se debe tener en cuenta que la vigilancia de las entidades de carácter financiero está en cabeza de la Superintendencia Financiera, así como lo está también la función de protección de los consumidores financieros. 2.4. Tercera pregunta. "En relación con el esquema de autorregulación ordenado por el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009, se consulta: ¿Existe algún plazo legal o reglamentario para la implementación de este esquema? En caso que la respuesta sea negativa, ¿debe entenderse que este (sic) esquema debió adoptarse tan pronto la Ley 1328 de 2009 entró a regir?" 2.4.1 Respuesta. Dado que, según se indicó en el numeral inmediatamente anterior, esta Superintendencia no está a cargo de la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009, no le corresponde pronunciarse sobre los plazos en los cuales se debe implementar el esquema de autorregulación, siendo la autoridad competente para tal efecto la Superintendencia de Financiera.

2.5. Cuarta pregunta. "En relación con el esquema de autorregulación ordenado por el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009, se consulta: (...) ¿La omisión en establecer este esquema de autorregulación constituye una infracción del régimen de competencia?" 2.5.1 Respuesta. Teniendo en consideración que el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 no consagra una conducta o práctica restrictiva de la competencia, la omisión de dicha norma no genera en sí misma una infracción al régimen de protección de la competencia. Sin embargo, si con ocasión de dicha infracción se incurriera en una de las conductas establecidas en el ordenamiento jurídico como prácticas restrictivas de la competencia, eventualmente sí podría esta Superintendencia llevar a cabo una investigación con el fin de determinar si se ha violado el régimen de protección de la competencia. 2.6. Quinta pregunta. "En relación con el esquema de autorregulación ordenado por el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009, se consulta: (...) ¿Se debe establecer un único esquema de autorregulación para todas las entidades vigiladas por la Superfinanciera (sic), o por el contrario, cada una de estas entidades debe establecer su propio esquema de autorregulación?" 2.6.1 Respuesta. Debido a que la Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad administrativa encargada de vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1328 de 2009 no le es dable pronunciarse sobre la forma en que se debe cumplir dicha norma. En este sentido, la autoridad llamada a fijar los lineamientos para una implementación

del esquema de autorregulación acorde con el ordenamiento jurídico es la Superintendencia Financiera. Lo anterior, sin perjuicio del deber que le corresponde a cada entidad vigilada de fijar independientemente su esquema de autorregulación. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. (2) Parágrafo segundo del artículo 47 del Decreto 019 de 2012. (3) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991. (4) Artículo 99 Ley 1328 de 2009. (5) Cote Constitucional , Sentencia C-692 de 2007 deI 5 de septiembre de 2007, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, expediente número D-6572. (6) Artículo 6 Ley 1340 de 2009.