SIC - Concepto-13289134

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-289134- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas: 1. “Legamente cuando (sic) se configura una conducta por abuso de posición de dominio contractual?” 2. “Desde el punto de vista operacional del mercado, cuando (sic) se configura la posición dominante en el mercado por una o varias empresas del mismo grupo empresarial?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia

sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a sus preguntas.

3. La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los

límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los 2 Parágrafo segundo del artículo 47 del Decreto 019 de 2012 cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar

dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello

pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\"Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” 3 3 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 De acuerdo con dicha norma, por regla general, con fundamento en el citado derecho y principio de libertad económica, las personas pueden llevar a cabo todas las actividades económicas, dentro de lo cual se encuentra comprendido el establecer un negocio o fábrica, siempre y cuando no se trate de actividades prohibidas y siempre y cuando no incurran en infracción al régimen de protección de la competencia. En esta medida, las situaciones a las que hace referencia en sus primeras tres preguntas corresponden a las relaciones contractuales y comerciales de los particulares, que en principio puede ser negociadas libremente, siempre y cuando no se incurra en violación al ordenamiento jurídico. En este sentido, se debe recordar que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia.

4. El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto

por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante5. Primera pregunta En dicha pregunta hace referencia a las situaciones que constituyen abuso de posición de dominio contractual, al respecto se debe tener en consideración que dicha figura difiere del abuso de la posición dominante en el mercado, siendo la primera propia del derecho contractual y la segunda del derecho de la competencia. Al respecto la doctrina ha considerado: “En puridad conceptual, si bien existe en nuestro criterio una línea de continuidad histórica que va desde la noción clásica del abuso del derecho, pasando por el tema de las cláusulas abusivas hasta terminar en la noción de abuso de posición dominante en el mercado, se deben distinguir esas tres figuras. En apretada síntesis se puede afirmar que existe abuso del

derecho cuando se presenta un ejercicio anormal o disfuncional de un derecho subjetivo; habrá cláusula abusiva cuando en el contenido de un contrato existe una ventaja desproporcionada para una de las partes en cuanto a los derechos y obligaciones que dimanan de la relación jurídica y existirá abuso de posición dominante (de mercado) cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.” 4 De conformidad con lo anterior, esta Superintendencia solamente conocería de abusos de posición dominante que se enmarquen en el derecho de la competencia, por tratarse los abusos de posición dominante contractual de situaciones que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, debe tenerse en consideración que, para los casos que se enmarquen en una relación de consumo, la Ley 1480 de 2011 ha regulado en el 4 Rengifo Garcia, Ernesto, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado, 2002, página 246. Capítulo III del Título VII las cláusulas abusivas, materia en la cual sería competente esta Superintendencia para conocer de quejas de carácter administrativo y de litigios a través de funciones jurisdiccionales.

6. Segunda pregunta La posición dominante ha sido definida de la siguiente manera por el numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: “5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”5

Respecto del análisis que se debe efectuar para determinar si existe posición dominante esta Superintendencia ha considerado: “En cuanto al estudio de la existencia de posición de dominio, la misma Guía

indica que la Superintendencia utilizará el análisis de cuotas de participación mediante el cálculo de índices extendidos en el campo de competencia, como el de Herfindahl-Hirschman. Así lo recoge la Guía: “De otra parte, para evaluar si una concentración de mercado puede reforzar o crear una posición de dominio, se utilizan indicadores que describen tanto el número como el poder relativo de las compañías. El índice comúnmente utilizado es el Índice Herfindahl-Hirschman (IHH), que se obtiene al sumar el cuadrado de las participaciones de mercado de cada una de las empresas competidoras en el mercado relevante definido. En teoría, este indicador refleja el grado de concentración del mercado (…) “Igualmente, son importantes los índices LIDER, CR2 y CR4. El indicador LIDER representa la cuota de participación de la empresa líder en el mercado, mientras que los índices CR2 y CR4 representan las cuotas de participación de las dos y cuatro primeras empresas en el mercado. Adicionalmente, la SIC también utiliza el índice de dominancia de KWOKA y el índice de dominancia de STENBACKA”. De otra parte, esta Superintendencia ha señalado que para determinar la posición de dominio de un agente en un mercado determinado, no es suficiente establecer las cuotas de participación de los participantes y los niveles de concentración en el 5 Numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 mercado analizado, sino que es indispensable realizar un estudio de las condiciones de competencia que se presentan en dicho mercado. En efecto, esta Entidad indicó en la Resolución SIC No. 4907 de 2013 que: “para determinar la posición de dominio en un mercado relevante se debe

analizar, en esencia, la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada, así como otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. En concreto, lo que se quiere determinar al analizar si una empresa tiene posición dominante es si dicho ente económico tiene la capacidad para establecer, de forma unilateral, las condiciones de un mercado.”. Entonces, como se puede derivar de lo citado anteriormente, esta Superintendencia cuenta con un repertorio extenso de herramientas para constatar si una empresa en particular cuenta con posición de dominio en un mercado relevante definido previamente.” 6 Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

6 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 53403 del 3 de septiembre de 2013, la cual puede consultar en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/es/decisiones-proteccion-de-la-competencia