SIC - Concepto-14006471

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-006471- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta en relación con un operador de servicios de comunicaciones: “(…) Yo compre (sic) un equipo de celular (…) manejan clausulas (sic) de 12, 18, 24 o 36 meses. Fuera de eso yo solicite (sic) un paquete de minutos y datos alto (…) y accedí a una clausula (sic) de 24 de meses.

Hoy después de un año, estoy interesando en cambiar el plan (…) les informo que quiero cancelar el plan, me informan que debo cancelar una clausula (sic) aceleratoria por el equipo (…) Mi pregunta es: Las empresas de telefonía celular, legalmente pueden realizar este tipo de contratos con los clientes, a sabiendas que existe una normatividad que esta (sic) prohibiendo las clausulas (sic) en este tipo de contratos? Esto puede ser una configuración de Abuso de Posición Dominante? (…) Y porque (sic) la SIC no ha entrado a regular esta anomalía. (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la

estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones. • Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la planteada en su consulta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias nos permitimos brindarle información sobre las cláusulas de permanencia mínima, la terminación del contrato de servicios de comunicación y la forma de presentar peticiones, quejas y recursos. Adicionalmente sobre la diferencia entre el abuso de posición dominante contractual y en el mercado y sobre la autoridad encargada de la regulación en materia de servicios de comunicaciones. 2.1 Cláusulas de permanencia mínima La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendida en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la cual puede ser consultada en el siguiente link:

http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=61450#. En la prestación de servicios de comunicación existe la posibilidad de pactar cláusulas de permanencia mínima, por lo cual los contratos se clasifican en contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente.” 1 Las cláusulas de permanencia mínima son definidas así: “Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de

permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución.” 2 La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: • Solamente resulta procedente en los siguientes casos: - Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado. 1 Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 2 Inciso cuarto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones - Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. 3 • Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. 4 • Debe ser aceptada expresamente por el usuario. 5 • Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra: - Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado - Nombre del proveedor - Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. 6 - Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 7 • Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie

equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 8 • El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 9 3 Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 4 Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 5 Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 6 Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 7 Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 8 Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 9 Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones • Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. 10

• Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. 11

De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima y el contrato tenga una cláusula de renovación automática, una vez que trascurra el periodo de permanencia mínimo y se renueve el contrato, el mismo no contará con otro término adicional de permanencia mínima, situación que debe ser informada por los operadores de servicios de comunicación al usuario al momento de la suscripción del contrato. Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. 12 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 2.2. Terminación del contrato de comunicaciones El artículo 66 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones señala el procedimiento de la terminación del contrato por parte de los usuarios así: “Terminación del contrato. En cualquier modalidad de suscripción, el usuario que celebró el contrato puede solicitar la terminación del servicio o servicios en cualquier momento, con la simple manifestación de su voluntad expresada a través de cualquiera de los mecanismos de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, sin 10 Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de

Comunicaciones 11 Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 12 Numeral 2 Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, Comisión de Regulación de Comunicaciones. que el proveedor pueda oponerse, solicitarle que justifique su decisión, ni exigirle documentos o requisitos innecesarios. El proveedor deberá interrumpir el servicio al vencimiento del período de facturación en que se conozca la solicitud de terminación del contrato, siempre y cuando el usuario que celebró el contrato haya presentado dicha solicitud con una anticipación de diez (10) días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación. En el evento en que la solicitud de terminación se presente con una anticipación menor, la interrupción se efectuará en el periodo siguiente. (...) La interrupción del servicio se efectuará sin perjuicio del derecho del proveedor a per¬seguir el cobro de las obligaciones insolutas, la devolución de equipos, cuando aplique y los demás cargos a que haya lugar. Una vez generada la obligación del proveedor de interrumpir el servicio, el usuario quedará exento del pago de cualquier cobro asociado al servicio, en caso que el mismo se haya mantenido disponible y el usuario haya efectuado consumos. (...) Parágrafo 2°. Los contratos mantendrán y reconocerán el derecho del usuario que celebró el contrato a dar por terminado el contrato en cualquier momento, previo el cum¬plimiento de las obligaciones contractuales pactadas, sin penalización alguna. Cuando el contrato esté sujeto a cláusula de permanencia mínima, la terminación también podrá darse en cualquier

momento, pero habrá lugar al cobro de las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.” 13 De lo anterior se colige que el usuario podrá terminar el contrato en cualquier momento, previo el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, presentando la solicitud al proveedor de servicios de comunicaciones, puede hacerlo de manera verbal o escrita o por cualquier medio dispuesto por el proveedor del servicio para ello, sin que se le exijan explicaciones o el cumplimiento de requisitos innecesarios. En el evento en que exista cláusula de permanencia mínima, podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento y efectuar el pago por terminación anticipada del mismo. Esa solicitud debe ser realizada con una anticipación de 10 días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación, para que el 13 Artículo 66 Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones proveedor del servicio interrumpa el servicio al vencimiento del periodo de facturación respectivo. Si el usuario no presenta la solicitud dentro del plazo establecido de los 10 días calendario antes mencionado, el proveedor del servicio está en la obligación de terminar el contrato a partir del periodo de facturación siguiente a aquél en que se solicitó y el usuario está en la obligación de pagar hasta dicha terminación. 2.3. Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de

comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos – PQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto – SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra “QUEJA” a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del

usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja.” 14 De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación. Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. 15 En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. 16 Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. 17 En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo

solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. 18 14 Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. 15 Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 16 Artículo 47.1 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 17 Artículo 47.2 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones 18 Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación.

3. Diferencia entre el abuso de posición contractual y el abuso de posición dominante en el mercado.

En su consulta pregunta si una conducta puede constituir abuso de posición dominante, al respecto, según le indicamos con antelación, no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre la legalidad de una conducta. Sin embargo, le aclaramos la diferencia existente entre el abuso de posición de dominio contractual y el abuso de la posición dominante en el mercado, siendo la

primera propia del derecho contractual y la segunda del derecho de la competencia. Al respecto la doctrina ha considerado: “En puridad conceptual, si bien existe en nuestro criterio una línea de continuidad histórica que va desde la noción clásica del abuso del derecho, pasando por el tema de las cláusulas abusivas hasta terminar en la noción de abuso de posición dominante en el mercado, se deben distinguir esas tres figuras. En apretada síntesis se puede afirmar que existe abuso del derecho cuando se presenta un ejercicio anormal o disfuncional de un derecho subjetivo; habrá cláusula abusiva cuando en el contenido de un contrato existe una ventaja desproporcionada para una de las partes en cuanto a los derechos y obligaciones que dimanan de la relación jurídica y existirá abuso de posición dominante (de mercado) cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.” 19 De conformidad con lo anterior, esta Superintendencia solamente conocería de abusos de posición dominante que se enmarquen en el derecho de la 19 Rengifo Garcia, Ernesto, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado, 2002, página 246 competencia, por tratarse los abusos de posición dominante contractual de situaciones que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, debe tenerse en consideración que, para los casos que se enmarquen en una relación de consumo, la Ley 1480 de 2011 ha regulado en el Capítulo III del Título VII las cláusulas abusivas, materia en la cual sería competente esta Superintendencia para conocer de quejas de carácter

administrativo y de litigios a través de funciones jurisdiccionales. Para la materia consultada debe tenerse en consideración que la inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicaciones está permitida por la regulación aplicable siempre y cuando se cumpla con los requisitos analizados en el numeral 2.1 de presente concepto.

4. Autoridad encargada de regulación en materia de servicios de comunicaciones.

Dado que en la parte final de su consulta pregunta sobre la razón por la cual esta Superintendencia no ha entrado a regular la materia consultada, esto es, la inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicaciones, le informamos que la entidad a cargo de dicha función es la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). En efecto, el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 establece, entre otras, las siguientes funciones: “1. Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.

2. Promover y regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado. (…)

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como

privilegiada o estratégica. (…)

21. Numeral adicionado por el artículo 106 de la Ley 1453 de 2011. Definir las condiciones en las cuales los operadores de comunicaciones, comercializadores y distribuidores deberán garantizar que las bandas de los terminales móviles estén desbloqueadas para que el usuario pueda activarlos en cualquier red, así como definir las condiciones y características de bases de datos, tanto positivas como negativas, que contengan la información de identificación de equipos terminales móviles, así como establecer las obligaciones de los proveedores de redes y servicios de comunicaciones, comercializadores, distribuidores o cualquier comerciante de equipos terminales móviles, y las relativas al reporte de la información de identificación de dichos equipos ante la CRC y al suministro de esta información a los usuarios. (…)” 20

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

3. Conclusiones 3.1 La inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicación resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicación. 3.2 Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 3.3 Los usuarios tienen derecho, en cualquier momento, a dar por terminado el

contrato de servicios de comunicación, sin embargo, previo a ello, debe pagar la totalidad de las sumas adeudadas al prestador del servicio. 20 Artículo 22 Ley 1341 de 2009. 3.4 El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima 3.5 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, ante lo cual el usuario podrá presentar una petición, queja o recurso en primera instancia ante el proveedor, y en caso de que se requiera, en segunda instancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA