SIC - Concepto-14229482

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 14-229482--1-0

Trámite: 113

Evento: Actuación: 440

Folios: 8

Apreciado Doctor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta su comunicación radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: A continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta oficina mediante un concepto no puede solucionar situaciones particulares.

1. Facultades de la Superintendencia de industria y Comercio en materia de datos personales La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantarlas investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las d) pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. e) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el

Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. f) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. g) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. h) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. i) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. j) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. k) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. l) Las demás que le sean asignadas por ley. A continuación resolveremos sus interrogantes en los siguientes términos: Primer interrogante "3.1. ¿Cómo debe actuar el empleador si alguno o algunos de sus trabajadores no han autorizado expresamente el tratamiento de sus datos personales en los términos de la Ley 1581 de 2012 y ello supone un obstáculo de las obligaciones legales que están radicadas en su cabeza en calidad de empleador?" Respuesta: En el tratamiento de los datos personales debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012

así: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento." Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: "[Pjrincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su "imagen informática". (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales

características concretan la libertad del individuo frente al poder informático (...) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (...) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (...) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (...)" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. La autorización del titular fue reglamentada a través del Decreto 1377 de 2013 y en su artículo 5 señala lo siguiente: "Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados asi como todas las finalidades especificas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento." En concordancia con lo anterior, el artículo 7 del precitado decreto dispone: "Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del

Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los Titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del presente decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iíi) medíante conductas inequívocas del Titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca." Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior. Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iíí) medíante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita, Ahora bien, debe tenerse en cuenta que hay situaciones en las que existe un expreso mandato legal o judicial que releve el consentimiento previo del titular

cuando ha establecido la obligatoriedad de un determinado Tratamiento de datos personales. Es posible que respecto de la información de que los empleados reposa en las bases de datos de los empleadores, exista normativa especial que requiera la entrega de alguna de esa información a terceros, como sería por ejemplo, información que se deba entregar a empresas prestadoras de servicios de salud, fondos de pensiones y cesantías y administradoras de riesgos laborales. En dichas situaciones, corresponde al Responsable del Tratamiento estudiar la normativa aplicable a efectos de determinar si se ha relevado del requisito de autorización previa, o, por el contrario, sí es necesario contar con el consentimiento del titular previa a su tratamiento. Segundo interrogante "3.2. ¿Se encuentra en la obligación el empleador de omitir cualquier tratamiento de datos personales de trabajadores que no han autorizado el mismo, aún cuando ello puede implicar un desconocimiento o incumplimiento de sus obligaciones legales laborales?” Respuesta: Nos remitimos a la respuesta anterior, en relación a que existen mandatos legales como la legislación laboral colombiana en la que se exige cierta información del trabajador a efectos de llevar a cabo su contratación, su ejecución y el cumplimiento de obligaciones por parte del empleador, que involucran el tratamiento (recolección, almacenamiento, uso, circulación y supresión) de datos personales del trabajador, y en este caso, su autorización previa, expresa e informada queda relevada por el mencionado mandato legal. En todo caso, es necesario tener en cuenta la aplicación del principio de finalidad consagrado en el literal b) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 en los siguientes

términos: "b) Principio de finalidad: el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la ley, la cual debe ser informada al titular". Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: Principio de finalidad: En virtud de tal principio, el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la ley, la cual debe ser informada al titular. La definición establecida por el legislador estatutario responde a uno de los criterios establecidos por la Corporación para el manejo de las bases de datos. Sin embargo, debe hacerse algunas precisiones. Por una parte, los datos personales deben ser procesados con un propósito específico y explícito. En ese sentido, la finalidad no sólo debe ser legítima sino que la referida información se destinará a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular. Por ello, se deberá informar al Titular del dato de manera clara, suficiente y previa acerca de la finalidad de la información suministrada y por tanto, no podrá recopilarse datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos. Cualquier utilización diversa, deberá ser autorizada en forma expresa por el Titular. Esta precisión es relevante en la medida que permite un control por parte del titular del dato, en tanto le es posible verificar si está haciendo usado para la finalidad por él autorizada. Es una herramienta útil para evitar arbitrariedades en el manejo de la información por parte de quien trata el dato. Así mismo, los datos personales deben ser procesados sólo en la forma que la persona afectada puede razonablemente prever. Si, con el tiempo, el uso

de los datos personales cambia a formas que la persona razonablemente no espera, debe obtenerse el consentimiento previo del titular. Por otro lado, de acuerdo la jurisprudencia constitucional y los estándares internacionales relacionados previamente, se observa que el principio de finalidad implica también: (i) un ámbito temporal, es decir que el periodo de conservación de los datos personales no exceda del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado y (ii) un ámbito material, que exige que los datos recaudados sean los estrictamente necesarios para las finalidades perseguidas. En razón de lo anterior, el literal b) debe ser entendido en dos aspectos. Primero, bajo el principio de necesidad se entiende que los datos deberán ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un periodo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. Es decir, el periodo de conservación de los datos personales no debe exceder del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado. En la Sentencia C-1011 de 2008, la Corporación reiteró la importancia de la existencia de unos criterios razonables sobre la permanencia de datos personales en fuentes de información. Además, sostuvo que este periodo se encuentra en una estrecha relación con la finalidad que pretende cumplir. Así, a partir del estudio de la jurisprudencia, construyó una doctrina constitucional comprehensiva sobre la caducidad del dato negativo en materia financiera y concluyó que dentro de las prerrogativas mismas del derecho al habeas data, se encuentra esta garantía, como una consecuencia del derecho al olvido. Sobre el particular observó la providencia:

"De acuerdo con lo señalado en el artículo 15 Superior, la Corte identifica como facultades que conforman el contenido del derecho al hábeas data, las de (i) conocer la información personal contenida en las bases de datos, (ii) solicitar la actualización de dicha información a través de la inclusión de nuevos datos y (iii) requerir la rectificación de la información no ajustada a la realidad. Junto con las prerrogativas expuestas, la Corte, habida cuenta los precedentes jurisprudenciales anteriores que señalaban la necesidad de establecer un límite al reporte financiero negativo, estableció un nuevo componente del derecho al hábeas data, la de la caducidad del dato negativo." (...) La Corte reitera que los procesos de administración de datos personales de contenido crediticio cumplen un propósito específico: ofrecer a las entidades que ejercen actividades de intermediación financiera y, en general, a los sujetos que concurren al mercado, información relacionada con el grado de cumplimiento de las obligaciones suscritas por el sujeto concernido, en tanto herramienta importante para adoptar decisiones sobre la suscripción de contratos comerciales y de crédito con clientes potenciales. Esta actividad es compatible con los postulados superiores, pues cumple con propósitos legítimos desde la perspectiva constitucional, como son la estabilidad financiera, la confianza en el sistema de crédito y la protección del ahorro público administrado por los establecimientos bancarios y de crédito. Es precisamente la comprobación acerca de la finalidad específica que tienen los operadores de información financiera y crediticia la que, a su vez, permite determinar los límites al ejercicio de las actividades de acopio, tratamiento y divulgación

de datos." Segundo, los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos. En consecuencia, debe hacerse todo lo razonablemente posible para limitar el procesamiento de datos personales al mínimo necesario. Es decir, los datos deberán ser: (i) adecuados, (ii) pertinentes y (iii) acordes con las finalidades para las cuales fueron previstos." Por lo anterior, la utilización de los datos personales de un titular sólo debe ser para los casos autorizados de manera previa y expresa por éste o por mandato legal, cumpliendo con una finalidad legítima y destinada a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular. Tercer interrogante "3.3. ¿Puede ser el empleador sancionado por el eventual incumplimiento de sus obligaciones legales por omitir el tratamiento de información personal de sus trabajadores que no le han autorizado expresamente el tratamiento de dicha información?” Respuesta: Como se indicó en las respuestas anteriores, existiendo mandato legal que le imponga al empleador obligaciones que involucren el tratamiento de datos personales y que releve la autorización previa y expresa del titular de los mismos, no sería susceptible de sanciones por el incumplimiento de la Ley 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias. Ahora bien, respecto a las sanciones por el incumplimiento por parte del empleador en otras materias deberá estudiarse la normativa específica para determinar si hay o no violación a las mismas y la procedencia de imposición de

sanciones. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos