SIC - Concepto-15058692

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-058692- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Procedemos a dar respuesta a la consulta que usted ha formulado en los estrictos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. OBJETO DE LA CONSULTA En este caso, se contestarán las siguientes preguntas: a) ¿En qué consiste el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992? b) ¿Puede haber un abuso de la posición de dominio si una empresa cambia su proveedor?

2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia.

La SIC, como autoridad nacional de protección de la competencia, y de conformidad con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, entre otros, le corresponde: a) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; b) Conocer las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean

significativas; c) Imponer a personas naturales y jurídicas las multas que procedan por violación a las disposiciones sobre protección de la competencia y; d Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar violatorias de estas disposiciones. Así, si una empresa abusa de su posición de dominio infringiendo con esto las normas sobre libre competencia, esta Superintendencia podrá iniciar una investigación en su contra y, después de surtir el proceso administrativo correspondiente, podrá sancionar a dicha empresa.

3. LA LIBRE COMPETENCIA El artículo 333 Superior consagra en su segundo inciso que la "libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades". Los ciudadanos deben gozar de los beneficios de la libre competencia, bajo los términos de la ley, para así alcanzar tres (3) propósitos fundamentales: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. La Corte Constitucional ha sostenido que este artículo reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. Al respecto ha señalado: "La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer

las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. "Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de

monopolios." [SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD N° 197/12 DE CORTE

CONSTITUCIONAL, 14 DE MARZO DE 2012]

4. ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO Una empresa tiene posición de dominio en un mercado cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores.

Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrarles en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y

razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Ellos, no pueden perjudicar con su comportamiento una competencia efectiva y no falseada en el mercado común.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: "ARTÍCULO 1°. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. "PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general". Esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe:

a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así, si una empresa con posición de dominio, por sí sola, realiza una práctica que limite el proceso competitivo o cuando utilice procedimientos o sistemas para mantener o determinar precios inequitativos, estará violando las normas sobre protección de la competencia. Por su parte, el artículo 50 del Decreto 2153 señala algunas de las conductas que pueden constituir un abuso de la posición dominante: "ARTÍCULO 50. DECRETO 2153 DE 1992.- ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: "1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. "2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras

disposiciones. "4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. "5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la apráctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización". La finalidad de esta norma no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de la posición de dominio, sino que establece un listado no taxativo de conductas que podrían llegar a restringir la competencia como ejercicio indebido de la posición de dominio en el mercado, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado. Es en este escenario que cobra especial importancia el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos o exclusorios. Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión sus competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado.

5. CAMBIO DEL PROVEEDOR DE UNA EMPRESA CON POSICIÓN DE DOMINIO

Una empresa con posición de dominio podría, sin ningún problema, cambiar su proveedor, si la anterior es una decisión racional. Por ejemplo, si un nuevo proveedor, sea éste nacional o extranjero, le ofreciere mejores precios o una mejor calidad en sus servicios, no se configuraría un abuso de la posición dominante por parte de esta empresa. En cambio, si se logra demostrar que la conducta del productor no fue racional, sino que se hizo, por ejemplo, con fines exclusorios, se podría decir que la empresa dominante está abusando de su posición ventajosa. Esta Entidad ha señalado, con respecto a los abusos de exclusión: "Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[...] puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia "feroz", pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia "feroz" que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad." Resolución 53403 de

2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.

6. CONCLUSIONES a) La Superintendencia de Industria y Comercio podría inicia r una investigación y sancionar a aquellas personas que infrinjan las normas sobre prácticas restrictivas de

la competencia. b) A pesar de ser los monopolios ineficientes desde un punto de vista económico, no está prohibido que una empresa tenga posición de dominio en un mercado c) Lo que sí está prohibido es abusar de esta posición, bien sea explotando a los consumidores o excluyendo a otros competidores. d) Una empresa con posición de dominio sigue teniendo libertad para contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley. Sin embargo, si se determina que, lo que busca no es obtener un contrato más eficiente sino excluir a otros contratistas del mercado, podría hablarse de un abuso de la posición de dominio. Para mayor información, podrá encontrar las decisiones que esta Corporación ha tomado en asuntos de abuso de la posición dominante en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/drupal/decisiones-de-competencia Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos