SIC - Concepto-15222288

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-222288--3-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, se responderá si se considera desleal ejercer actividades de comercio por fuera del horario permitido por las normas vigentes.

2. COMPETENCIA DESLEAL 2.1 CONSIDERACIONES GENERALES Quienes actúen en un mercado deben respetar en todas sus actuaciones del principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos "a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)"."1 1 Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 200

Es por esto que se considera desleal "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial. "2 A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado: "Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y

honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado. "3 Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado: "La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. "Finalmente, al contener el inciso primero del artículo T de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser 2 Ley 256 de 1996, artículo 7

3 Corte Constitucional. Sentencia T-379 de 2013 Conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado". 4 Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se deben reunir tres (3) requisitos: a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el "ámbito objetivo de aplicación", e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) aumentar o mantener la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero. b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal. c) De conformidad con el ámbito territorial de aplicación de la Ley 256 de 1996, consagrado en su artículo 4, "los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano". 2.2 VIOLACIÓN DE NORMAS En caso de que haya una ley que determine específicamente el horario en el que se puedan ejercer ciertas actividades de comercio, y se esté violando dicha normativa, se podría analizar si, en el caso específico, se configura la conducta descrita en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Para que esto suceda, es importante que se reúnan los requisitos mencionados en el punto anterior. Conforme a este artículo, se considera desleal "[...] la efectiva realización en el

mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa [...]". La Sentencia No 465 de 2014 -expedida por esta Superintendenciaexpuso cuáles son los elementos que se deben reunir para que se configure esta conducta:

1. La infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; 4 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Despacho del Superintendente de Industria

y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003 ii. La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración y; iii. Que ésta resulte significativa.

En esta sentencia se señaló: "El acto desleal de violación de normas exige que, por un lado se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, y por el otro, que producto de esa violación se logre acreditarla obtención de una ventaja competitiva [...]. Para este propósito resulta ineludible precisar que se requiere probar la vulneración de la norma y acreditar que con ocasión de dicha vulneración el participante en el mercado obtuvo una ventaja competitiva. [...] el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal no reprocha la violación de cualquier tipo de norma, sino de aquellas que tengan incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores [...]" La norma violada no necesariamente debe ser una ley; se puede tratar de un acto administrativo concreto. Por otro lado, es importante resaltar que la norma no exige

que haya un pronunciamiento previo en el que se señale si se actuó ¡legalmente; ésta es una labor de la autoridad judicial que conozca del proceso adelantado por competencia desleal. Atentamente

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

Elaboro: Natalia Fernández

Reviso: William Burgos

Aprobó: William Burgos