SIC - Concepto-15248762

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-248762- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA El peticionario ha planteado la siguiente pregunta, con base en el numeral 31 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011: “(i) (sic) A qué tipo de negocios se refiere este punto?; y (ii) (sic) Podría enmarcarse dentro de esta clasificación, a una sociedad comercial que vende software y el mantenimiento / actualización del mismo, una vez adquirido por el cliente?”

2. NUMERAL 31 DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 4886 DE 2011

Acorde con el numeral 31 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “[e]jercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exijan la entrega de un bien e imponerles en caso de violación a las normas aplicables, las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley”. Este artículo se refiere a todas las personas naturales o jurídicas que: a) Vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación; b) Vendan o presten servicios bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios o; c) Presten servicios que exijan la entrega de un bien (reparación de vehículos en

talleres, reparación de electrodomésticos, parqueaderos, servicio de lavandería, entre otros). En caso de que el ejemplo descrito en su consulta se enmarque dentro del literal “b” anterior, es importante tener en cuenta que vender un producto bajo la adquisición de que se compre otro podría considerarse como una práctica restrictiva de la competencia.

3. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA 3.1 GENERALIDADES Las empresas no pueden perjudicar con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: “ARTICULO 1º. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. Cualquier conducta que tenga por objeto o como efecto la limitación de la libre competencia, podrá ser sancionada por esta Superintendencia, por constituir una Violación del artículo señalado. Esto se debe a que esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,

productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. 3.2. LAS VENTAS ATADAS La doctrina ha descrito esta práctica en los siguientes términos: “[…] la conocida como práctica de vinculación, consistente en la oferta conjunta de bienes o servicios que, en principio, podrían ser objeto de transacciones independientes […] "La vinculación, definida como la práctica consistente en la subordinación de la venta de un determinado producto (producto principal o vinculante) a la adquisición obligatoria de un segundo bien (producto vinculado), admite una multitud de categorías o modalidades […]” [Herrero Suarez Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 27 y 32.] Así, los compradores de un producto X (que podrá ser un bien o un servicio) deberán, necesariamente, comprar una prestación Y (que puede ser, de nuevo, cualquier otro bien o servicio) que nada tiene que ver con la prestación de X, pudiéndose adquirir la prestación Y (que es el "producto atado") de manera independiente. [ICN Unilateral Conduct Workbook, Chapter 6, Abril 2015]. Para que, de hecho, exista una venta atada, entonces, es necesario que se vendan dos productos diferenciados: “Analíticamente, el primer paso en la evaluación de la vinculación contractual consisten en determinar si la conducta objeto de examen implica la venta de dos productos diferenciados o si, por el contrario, ha de ser vista como la

venta de un solo producto compuesto. (…) la necesidad de establecer una regla de diferenciación de productos relevante desde la óptica del Derecho de la libre competencia, ya que la mera separación física o posibilidad de descomposición física no resulta un criterio adecuado (…) Un criterio de medición o distinción es el análisis de los mercados implicados. Con arreglo al mismo, se considera que dos productos son diversos a efectos de determinación de la existencia de un contrato vinculado si existen mercados diferenciados para cada uno de los productos. (…)” [Herrero Suarez, Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 151, 152 y 157.] De acuerdo con la doctrina, el segundo de los elementos a analizar, una vez se determine que se trata de dos productos diferenciados, es evaluar si, efectivamente, hay una venta atada: “Una vez establecida la existencia de dos productos diferenciados, la segunda cuestión que es necesario resolver para determinar si estamos o no ante un contrato vinculado es si la venta del producto principal ha sido efectivamente condicionada o subordinada a la adquisición de un segundo producto. […] El elemento definitorio de los contratos vinculados radica en la idea de unión forzosa o atadura entre los bienes impuesta por el vendedor. La adquisición del producto debe constituir un elemento necesario para la adquisición del producto principal. […]” [Herrero Suarez, Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 151, 152 y 157] En Colombia, se prohíben las ventas atadas cuando se adelantan por un agente

con posición de dominio o cuando son el resultado de un acuerdo restrictivo de la competencia. A continuación, se explicará en qué consiste tener posición de dominio y qué es un acuerdo restrictivo de la competencia. 3.2.1 ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO Cuando una empresa tiene un poder sustancial en el mercado, se le prohíbe subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que no constituyan el objeto del negocio. Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores. Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrarles en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen

correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Así, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 contiene una lista no taxativa de conductas que las empresas que gocen de posición de dominio se deben abstener de adelantar.

Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos o exclusorios. Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado; así lo ha entendido esta Superintendencia: “Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[…] puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia “feroz”, pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto Plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores

y tiene la apariencia de una competencia “feroz” que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad.” [Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.] Las ventas atadas pueden tener efectos exclusorios e, incluso, explotativos, por los efectos pecuniarios nocivos que pueden llevar consigo. Los efectos exclusorios se derivan de que otras empresas que busquen producir el producto atado, probablemente tengan barreras adicionales para hacerlo, ya que el agente con posición de dominio les podrá quitar posibilidades de venta. Si el laboratorio descrito por usted en su consulta tiene posición de dominio, y realiza una venta atada, podría considerarse que ha infringido las normas sobre libre competencia. 3.2.2 ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Cualquier acuerdo, sea éste vertical u horizontal, que busque atar la venta de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, no relacionadas con el objeto original del negocio, será considerado como anticompetitivo. Un acuerdo, según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De acuerdo a la definición citada más arriba, existe la posibilidad de que un acuerdo se plasme de manera explícita (caso en el cual habrá un contrato, convenio o concertación) o de que no sea así (caso en el cual se puede hablar de una práctica concertada o conscientemente paralela).

Habrá una violación a las normas sobre libre competencia si dos o más empresas se ponen de acuerdo para eliminar los riesgos propios de la competencia. Para que haya un acuerdo, es necesario que: a) Haya pluralidad de voluntades: En un acuerdo intervienen dos o más sujetos económicos independientes. b) Tengan por objeto o como efecto limitar la libre competencia Estos acuerdos se pueden presentar entre agentes que compitan entre ellos (en cuyo caso serán acuerdos horizontales) o entre agentes que se encuentren en distintos niveles de una misma cadena de producción (en cuyo caso serán acuerdos verticales). El Decreto 2153 de 1992 busca que cada empresa defina, con sus propios arreglos, sus propias condiciones de venta. Con acuerdos anticompetitivos, las empresas pierden sus incentivos para competir, circunstancia que afecta gravemente a los consumidores. El artículo 47 de esta norma da una lista no taxativa de los acuerdos que podrían restringir la libre competencia; entre otros, prohíbe los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones" De esta manera, si, como resultado de un acuerdo (vertical u horizontal), una empresa impone como requisito para perfeccionar una negociación una obligación ajena al objeto contrato, como que se deba realizar un nuevo contrato con un tercero, podría hablarse de una venta atada. Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad

encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William A. Burgos

Aprobó: William A. Burgos