SIC - Concepto-15254135

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-254135- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad se ha señalado que en el proceso de contratación cuyo objeto es "MANTENIMIENTO EQUIPO AUTOMOTOR". Dos empresas cumplieron con los requisitos habilitantes en este proceso. Uno de estos requisitos era una certificación, expedida por la casa matriz, su representante o su distribuidor autorizado, con la que se demostrara que se proveerían repuestos genuinos.

El 09 de octubre del año en curso, se recibió una observación por parte de uno de los oferentes, que es también productor de repuestos, en la que se informaba que, como distribuidor exclusivo para el territorio colombiano, manifestaba no respaldar a la otra empresa participante en el proceso. Con lo anterior, se cuestiona si esta conducta contraviene lo dispuesto en la Ley 256 de 1996. Así, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, daremos respuesta a estos interrogantes. Con un concepto no es posible que esta Entidad se pronuncie sobre situaciones Particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: "Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de

un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no". Es por lo anterior que lo que haremos será darle elementos conceptuales, para brindarle mayores elementos de juicio sobre el caso concreto.

2. COMPETENCIA DESLEAL 2.1 CONSIDERACIONES GENERALES Quienes actúen en un mercado deben respetar en todas su actuaciones el principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos "a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)"."[Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008.] Es por esto que se considera desleal "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial." [ Ley 256 de 1996, artículo 7.] A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado: "Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y

honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como Consecuencia de la dinámica del mercado."[Corte Constitucional.

Sentencia T-379 de 2013.] Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado: "La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. "Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7° de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser

conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el

mercado". [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003] Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se deben reunir tres (3) requisitos: a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el "ámbito objetivo de aplicación", e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) aumentar la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero. b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal. c) De conformidad con e I ámbito territoria I de aplicación de la Ley 256 (de 1996, consagrado en su artículo 4, "los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano". 2.2 ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN Para que un acto se pueda considerar como violatorio de las normas sobre competencia desleal, no sólo debe encuadrar en una de las conductas descritas en el Capítulo II de la Ley 256 de 1996, sino que, además, se debe realizar con fines concurrenciales dentro del mercado. Estudiemos en qué consisten estos

requisitos: 2.2.1 QUE LA CONDUCTA SE EJECUTE EN EL MERCADO Para que un acto sea constitutivo de competencia desleal, sus efectos principales deben tener lugar en el mercado colombiano, de conformidad con el artículo 4° de la Ley de Competencia Desleal. Leopoldo José Porfirio Carpio ha explicado que se entiende por lo anterior: "[P]or actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos" [Leopoldo José Porfirio Carpio. "La Discriminación de Consumidores como Acto de Competencia Desleal". Pamplona, España: Editorial Aranzadi S.A., 1994, pgs 143-144] El mercado, entonces, es el escenario donde los comportamientos económicos adquieren su relevancia. Dionisio de la Cruz ha señalado, al respecto: "El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el cual cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo a diversos instrumentos para tal efecto." [Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley". Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg 21]

2.2.2 LA CONDUCTA DEBE TENER FINES CONCURRENCIALES

El artículo 2° de la Ley256 de 1996 dispone: "ARTÍCULO 2o. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos

previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. "La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero." Dionisio de la Cruz ha explicado: "Luego de exponer que no es pacífica la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que 'finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercer se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse.' "No obstante lo anterior, la exigencia subjetiva se encuentra matizada por el hecho que dicha intención es prácticamente imposible de desvirtuar cuando nos encontramos ante un acto de mercado que se tipifica en uno de los comportamiento considerados como desleal. En este sentido, en la práctica es un requisito objetivo." [Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley".

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg 24]

En este mismo sentido, Jorge Jaeckel ha afirmado:

"El inciso final del artículo 2° contiene una presunción legal, que si bien es desvirtuable, obliga a que quien realice o vaya a realizar el comportamiento desleal, demuestre que su actuación, a pesar de ser objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero, no tiene fines concurrenciales." "[...] En consecuencia, una conducta tendrá fines concurrenciales cuando le proporciona al sujeto que la comete la posibilidad de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley que se produce cuando tal actuación es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero." [Jorge Jaeckel, "Apuntes sobre Competencia Desleal". Disponible en: http://centrocedec.org/academico/] Esta Superintendencia ha entendido que la finalidad concurrencial no sólo se da cuando se pretenda "mantener" o "incrementar" la clientela de un determinado agente, sino, en ciertos casos, cuando busque "adquirirla". Esta Superintendencia ha afirmado, al respecto: "En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir un de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en 'adquirir' una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor." [Sentencia SIC, 6 de agosto de 2006] El acto se podría realizar en beneficio propio o de un tercero.

Así, un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando éstos están encaminados a captar o mantener una clientela en el mercado. Contrario sensu, no se encontrará ejecutando actos de competencia cuando "la finalidad de su conducta no está dirigida a atraer una clientela sino a cumplir un deber o una obligación propia de la actividad económica que desempeña" [Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley". Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg. 25]. Así, un acto no se podrá considerar como uno de competencia desleal si busca proteger el medio ambiente, el bienestar del consumidor, la libertad religiosa, la libertad de opinión u otras finalidades de esta índole. 2.3 DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA De conformidad con el artículo 8 de la ya mencionada Ley 256: "ARTÍCULO 8. LEY 256 DE 1996.- Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." El hecho de que un agente del mercado busque que los clientes de su competidor decidan adquirir sus bienes o servicios, no implica necesariamente que esté actuando de manera desleal. El llamado "redireccionamiento de la clientela" o "nueva captura", de hecho, es uno de los fines de cualquier oferente en un Mercado competitivo; por eso, en este tipo de mercados, se ofrece bienes de

mejores calidades a menores precios. La clientela no es apropiable, sino que está en constante movimiento de un oferente a otro. Son los mecanismos con los que se busca desviar la clientela los que se podrían considerar como desleales. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá ha señalado: "[...] no existe ilicitud en la conducta dirigida a la captación de clientes: sin embargo, no es aceptable que ella emerja de un claro aprovechamiento del esfuerzo ajeno, o se imponen trabas al competidor con el efecto inmediato de provocar la pérdida de la clientela o en otros casos, cuando la atención del cliente se captura estando vinculado a la organización que se abandona. [...] "[Ello] es así, porque si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor y ello tiene pleno apoyo constitucional, en la libre iniciativa y libertad de empresa, que caracteriza el sistema económico en el mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva, "no desleal" y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado."[Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala civil. 27 de agosto de 2013. Proceso abreviado de competencia desleal. Demandante: Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda.

Demandado: Carlos Olarte y Olarte, Raisbeck & Frieri Ltda.] Sobre el particular, esta Superintendencia ha establecido que "[l]a institución de la competencia desleal vigila los medios empleados para competir y los descalifica sólo cuando los mecanismos empleados son desleales, pues cuando son leales, así se desvíe la clientela, se afecte la posibilidad de ganancia de un competidor, o se cause un perjuicio a este como consecuencia de la disminución de sus ingresos o su desaparición del mercado, dichos efectos serán legítimos (...)" [Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia No. 10 de 2005]. 2.4 DESORGANIZACIÓN Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Como puede notarse, la Ley prevé dos situaciones, a Saber: (i) que la conducta haya generado la desorganización (por efecto) o, (ii) que sea idónea para desorganizar (por objeto).

Con la desorganización, se altera de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, y buscando la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios. El tipo desleal en comento se configura cuando la conducta esté encaminada "a privar al competidor de los empleados que por razón de sus conocimientos puedan considerarse como parte fundamental de la empresa, es decir, aquellos trabajadores técnicos o especializados que poseen los secretos de la empresa y

que pueden calificarse como de confianza, de modo que la simple sustracción de personal secundario (aseadores, porteros, etc.) no constituye un acto que amenace con provocar desorganización interna de la empresa para la cual prestaban sus servicios" [ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. 1a Edición. Bogotá.

1998. Pág. 274]. Aquí, es importante que las empresas sepan discernir entre lo que es conocimiento privado de un empleado que solía trabajar para la competencia y lo que es información confidencial a la que éste tuvo acceso.

La interpretación del artículo 9° de la Ley 256 de 1996, al igual que la de todos los demás artículos del Capítulo II de dicho cuerpo normativo, se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad; al respecto, ha afirmado esta Entidad: "[...] no es admisible que en el contexto de la Ley de Competencia Desleal se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es, en sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodearon al caso, constitutivo del acto reprobable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que, sin embargo, no están inmersos en una conducta desleal." [Sentencia 3289 de 2012] Esto se debe a que es normal, dentro de un mercado donde los agentes compitan libremente, que se presente algún tipo de incomodidad como consecuencia del acto de un competidor. 2.5 CONFUSIÓN Cuando se provoque en los consumidores un error sobre la identidad de la

empresa de la que proceden los productos y servicios, poniendo en riesgo su capacidad volitiva y decisoria, se puede decir que se ha infringido la conducta señalada en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, "Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal", que señala: "ARTÍCULO 10. LEY 256 DE 1996.- ACTOS DE CONFUSIÓN. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos." La confusión se constituye por los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general, los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, ejemplo de lo cual es la presentación de los empaques de un producto (creación formal).

Hay dos tipos de confusiones: a) Con la confusión directa , e I conuumido r entiende que compra un determinado producto, cuando, en realidad, compra otro. Así, si un consumidor quiere comprar un producto marca "Lambda" y, en realidad, compra otro de marca "Lamda", habrá confusión directa. b) Con la confusión indirecta, "un comprador al adquirir un producto o servicio juzga que pertenece a la misma línea de productos o servicios de un origen determinado y conocido por él, pero en realidad es distinto [...] No solamente el parecido de las marcas puede originar confusión entre los productos, sino ser

ocasionada indirectamente, esto es, por el modo particular como se presenta o utiliza la marca." [Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. PROCESO 58-IP2001. Interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente Interno N° 6457. Actor: PAUL HARTMANN AG.

Marca: "HYDROSORB"] Cuando las marcas son idénticas, o muy similares, se presume el riesgo de confusión. Para que exista tal riesgo, es necesario que se use, efectivamente, la marca que resulta confundible con las demás.

Por último, es necesario señalar que, para que se pueda hablar de confusión, a menos que se esté frente a un signo distintivo notorio, los productos en cuestión Deben tener conexidad competitiva, es decir, que: (i) han de ser del mismo tipo, estar vinculados o ser de uso complementario o sustituto, (ii) deben ser publicitados a través de los mismos medios o comercializados por medio de los mismos canales y (iii) deben estar destinados a la misma clase de consumidor, en especial cuando se trata de bienes o servicios cuya adquisición no suponga un especial grado de atención. Es importante resaltar que, para que se configure esta conducta, se deben reunir los requisitos mencionados más arriba, referentes al ámbito objetivo de aplicación, al ámbito subjetivo de aplicación y al ámbito territorial de aplicación.

2.6 ENGAÑO Y DESCRÉDITO

Específicamente, los actos de engaño y descrédito se prohiben de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 256 de 1996: "ARTÍCULO 11. ACTOS DE ENGAÑO. LEY 256 DE 1996.- En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. "Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. "ARTÍCULO 12. ACTOS DE DESCRÉDITO. LEY 256 DE 1996.- En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean

exactas, verdaderas y pertinentes." Con lo anterior, se puede ver que se presume la deslealtad: a) Cuando un agente utiliza afirmaciones incorrectas o falsas, o cuando omite afirmaciones verdaderas sobre bienes o servicios ajenos; b) Cuando se induce a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de otro; c) Cuando se induzca, de cualquier manera, a error sobre a naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos propios o ajenos. Estas conductas son de peligro, por lo que basta que tengan la potencialidad de inducir a error a posibles compradores del producto. Se tutela, con los artículos citados, la libre elección de los consumidores, quienes deben poder tomar sus decisiones basándose en información verdadera y formar sus preferencias conforme al principio de competencia por méritos. Es por esto que, si la afirmación realizada es exacta, verdadera y pertinente, la conducta se considera legal y leal. Es exacta la información que corresponde a la realidad; verdadera, la que da una representación fiel de dicha realidad, y pertinente la que considera la naturaleza y características de las actividades y prestaciones. 2.7 COMPARACIÓN Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal, se considera desleal, de conformidad con el artículo 13 de la misma ley la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las

verdaderas. Lo que se hace con esta conducta, es enfrentar las características de dos o más bienes o servicios que estén identificados o sean identificables, pertenecientes a distintos oferentes que provean productos sustitutos, es decir, que suplan la misma necesidad. No se considerará como identificable una prestación que pueda provenir de cualquiera de los competidores del anunciante; el consumidor debe tener la posibilidad de saber quién produce una determinada prestación. En la Sentencia 4230 de 2012, esta Entidad explicó: "Justamente, en lo que atañe a este punto resulta menester precisar en cuanto a este tipo desleal que "el elemento característico de estas se basa en el enfrentamiento que se exponga acerca de las características objetivas de Dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben ser identificados o identificables", lo que implica, de un lado, que en la información que se transmita se plantee un enfrentamiento que necesariamente debe versar sobre aspectos objetivos y comprobables y, de otro lado, que en la pieza de comunicación comercial se encuentre identificado o sea identificable por los receptores de esta, la persona, la marca, el producto, o el servicio que se está enfrentado con la oferta propia"." Así, cada vez que se compare el producto propio con uno ajeno, se debe hacer de manera exacta, verdadera y pertinente. Es importante no omitir afirmaciones que puedan afectar la decisión de compra del consumidor. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables. La anterior es una conducta de resultado, que busca proteger al consumidor.

2.8 IMITACIÓN

La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de propiedad intelectual. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de prestaciones mercantiles de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento de la reputación ajena. En la ley colombiana, se fija como principio general la libertad de imitación, dejando a salvo la tutela de otros derechos como, por ejemplo, los derechos de exclusividad reconocidos por la ley sobre ciertas prestaciones o iniciativas empresariales [Sentencia SIC 09 de 2005]. Así lo reconoció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de diciembre de 2005 [Exp. 4018]: "La imitación, por el contrario, favorece y fortalece la competitividad [porque] facilitan los procesos de asimilación de las innovaciones, los cuales, además de expandir el mercado, incrementan nuevos procesos de creación porque los competidores, con miras a conquistar las ventajas de los pioneros querrán innovar a su vez; así mismo, porque la imitación, en cuanto genera estandarización, comporta una reducción de los costos de producción y la consecuente reducción de precios, beneficios que igualmente se desgajan del hecho de que conduce a la multiplicación de mano de obra especializada. En síntesis, pues, como la imitación se erige como un factor de eficiencia del Mercado no suele ser hoy reprimida de la manera tajante por la que aboga la censura".

Como la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia señaló en la Sentencia 08 de 2007, el objeto de la imitación es una creación material, vale decir, una prestación encaminada a resolver o mejorar la satisfacción de una necesidad de los consumidores. Las creaciones materiales se oponen a las creaciones formales, que son las que sirven para identificar un producto. En efecto, se señaló en la Sentencia No. 3290 de 2012, de esta Superintendencia: "Es necesario precisar que de conformidad con los artículos 10° y 14° de la Ley 256 de 1996 y con lo que han dejado establecido la jurisprudencia y la doctrina especializada7 , el acto desleal de imitación se proyecta sobre las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales ajenas, es decir, sobre el producto o servicio en sí mismo, que corresponde a las creaciones que, encaminadas a satisfacer una necesidad técnica o estética, constituyen la propia prestación (creación material); mientras que el objeto del acto desleal de confusión está constituido por los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general, los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, ejemplo de lo cual es la presentación de los empaques de un producto (creación formal)" Aquí, se tutela los intereses de los competidores, y el proceso competitivo como tal. Por eso, no se considerará como desleal la imitación cuando ésta es inevitable, es decir, cuando se trata de características inherentes al producto.

2.9 EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA

Una conducta que es considerada desleal es el aprovechamiento de la reputación ajena. Al respecto, señala la ley 256 de 1996: "ARTÍCULO 15. LEY 256 DE 1996.- EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del Producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo" , "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares"." La anterior es una forma parasitaria de competir, pues consiste en emplear medios ilegítimos tales como la utilización de signos distintivos ajenos, el empleo de denominaciones de origen o la alusión a relaciones actuales o pasadas del competidor desleal con otro participante en el mercado, entre otras posibilidades, para adquirir una posición de privilegio en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero. En la Sentencia 2449 de 2012, la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia afirmó: "Para efectos de precisar el contenido del acto desleal en estudio, pártase por indicar, con apoyo en lo que ha dejado establecido la jurisprudencia, que la reputación de un participante en el mercado consiste en el buen nombre y

prestigio que tiene un estable