SIC - Concepto-15274533

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-274533- -00007-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de consulta En su escrito formula varios interrogantes en relación con el derecho de retracto en materia de tiquetes aéreos.

Previo a dar respuesta a sus cuestionamientos, para un entendimiento íntegro del tema, a continuación encontrará concepto general en relación con el retracto en materia de tiquetes aéreos desde la óptica de esta Superintendencia.

2. Retracto en relación con la compra de tiquetes aéreos Al respecto, tenemos las siguientes consideraciones: El inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1480 de 2011 establece: "[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.".

La interpretación de esta norma, puede encaminarse en dos sentidos:

1. Las normas del Estatuto del Consumidor solo se aplican cuando no existe norma especial que regule la materia.

.2. Las normas del Estatuto se aplican, aun existiendo norma especial, cuando el asunto es susceptible de complementación o armonización en virtud de sus disposiciones. Al efecto cabe indicar, que esta Oficina Jurídica, ha entendido que la segunda de las reglas, es la más consecuente con los principios y finalidades que rigen el Derecho del Consumo. Así, mediante concepto 1528457, emitido el 9 de abril de 2015, en relación con la norma que debe aplicarse al retracto en la venta de tiempo compartido, el cual se encuentra regulado por el Decreto 774 de del 09 de marzo de 2010, manifestó: "(...) será necesario armonizar las mencionadas disposiciones atendiendo el principio de favorabilidad que rige las normas del Derecho del Consumo. (...) Así las cosas, le corresponderá al consumidor en ejercicio del derecho de retracto, determinar el momento que considere más conveniente para ejercer dicho derecho, y a partir de tal decisión se analizará la norma a aplicar, (...)" El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero

que el consumidor hubiese pagado. "El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. "El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. "Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos: "1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; "2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; "3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; "4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; "5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías; "6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos; "7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal. "El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho."

De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos:  Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor,  Venta de tiempos compartidos.  Ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el artículo 3o del Decreto 1499 de 2014, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento.  Ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia. Es pertinente indicar que, las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia, se reglamentaron mediante el Decreto 1499 de 2014, compilado por el Capítulo 37 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo". Mediante Resolución 01375 del 11 de junio de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.541 del 12 de junio de la misma anualidad, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en su calidad de Autoridad Aeronáutica, encargada de la inspección,

vigilancia y control de la actividad, reglamentó mediante el numeral 3.10. 1.8.2. del artículo 2, la figura del retracto, modificando el numeral 3.10.1.1 de los Reglamentos Aeronáuticos. "3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014. "En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete. "El ejercicio del derecho estará sujeto a las siguientes reglas: "El retracto deberá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra. "El retracto solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio de la prestación del servicio para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince días calendario. "La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($60.000.oo) para tiquetes nacionales o cincuenta dólares estadounidenses (US$50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en el que el

pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa. "Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas el primero de febrero de cada año de acuerdo con el aumento en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior. "La aerolínea o agente de viajes que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto. "Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta días (30) previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo. "Parágrafo primero. El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y o contribuciones que por regulación no sean reembolsables. "Parágrafo segundo. El vendedor deberá informar al consumidor en forma previa a la adquisición del servicio, el derecho de retracto y las condiciones para ejercerlo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1480 de 2011 y el 3.10.1.1.1. del presente reglamento."

De la misma manera, en relación con el desistimiento señaló: "3.10.1.8.1. Desistimiento. En aplicación del artículo 1878 del Código de Comercio, el pasajero podrá desistir del viaje antes de su iniciación, dando aviso al transportador o a la agencia de viajes con al menos veinticuatro (24) horas de antelación a la realización del vuelo. "En estos casos, el transportador o agencia de viajes, podrá retener una suma de dinero, de acuerdo con lo regulado en el presente numeral. "El transportador o agencia de viajes, de acuerdo con las condiciones de la tarifa, podrá retener el porcentaje pactado, el cual no podrá ser superior al 10% del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa. La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. "Lo dispuesto en el presente numeral no aplicará cuando se trate de tarifas promocionales, salvo que sea ofrecido por el transportador, en cuyo evento se aplicará de conformidad con las condiciones ofrecidas. "Las tarifas promocionales no podrán ser publicadas u ofrecidas hasta tanto sus condiciones no sean registradas ante la Oficina de Transporte Aéreo de la UAEAC. "En caso de desistimiento, la aerolínea o agencia que haya efectuado la venta del tiquete, dará orden a la entidad financiera de la devolución correspondiente en un término no mayor a cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud del pasajero. "La aerolínea y/o agente de viajes, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del

desistimiento. "Si el pasajero desiste del viaje dando aviso a la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero al pasajero una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta (30) días previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo." Así mismo dispuso en el artículo 3: "Modificar el numeral 3.10.1.11 del RAC 3 (Reglamentos Aeronáuticos de Colombia), el cual quedará como sigue: "3.10.1.11. Cumplimiento de promociones. "El transportador debe garantizar el cumplimiento de los planes de viajero frecuente y demás promociones ofrecidas al pasajero, que sean legalmente permitidas. "A los efectos de esta norma, se consideran programas de viajero frecuente, los ofrecidos por las aerolíneas como estrategia de mercadeo para estimular la fidelidad de sus clientes, permitiéndoles acumular millas a medida que viajan en los vuelos de dicha aerolínea o mediante el uso de otros servicios previamente definidos, las cuales podrían ser utilizadas en la adquisición de tiquetes para viajes posteriores en las rutas que ellas ofrecen. "Las promociones ofrecidas deben ser absolutamente claras y sus tarifas aéreas debidamente registradas, debiendo cumplirse a cabalidad lo anunciado. "Las tarifas promocionales no podrán ser publicadas u ofrecidas, hasta tanto sus condiciones no sean registradas ante la Oficina de Transporte aéreo de la

UAEAC. El incumplimiento de lo acá previsto, con independencia de las eventuales sanciones que pueda generar, implicará que para la referida tarifa no se habilitará retención alguna de valor del tiquete en caso de desistimiento o retracto del pasajero. "El ofrecimiento de las tarifas promocionales a través de métodos o canales no tradicionales o a distancia, deberá ser expreso y estar acompañado de las condiciones en las que procede el desistimiento o retracto del viaje, en particular, el plazo para comunicarlo a la empresa o aerolínea y la correspondiente deducción de los costos involucrados. En estos casos, la confirmación de la aceptación del pasajero de lo relacionado con valor, ruta y horarios deberá hacerse a través de una doble aceptación (doble click), cuando se trata de plataforma de internet o de confirmación expresa previa lectura del resumen de las condiciones de la transacción cuando se trata de ventas realizadas a través de call center. Previo a la segunda aceptación se debe garantizar al adquirente del tiquete se ha informado acerca del valor total del (los) tiquete (s) elegido (s) incluido tasas e impuestos a que haya lugar, la ruta (lugar de origen y destino), clase fechas y horas concretas de vuelo, valor total de las deducciones en caso de ejercer las facultades consagradas en el artículo 3.10.1.8, así como las eventuales condiciones para realizar cambio de tiquete. "Parágrafo: Las aerolíneas y agencias, para la implementación del sistema de doble aceptación (doble click) tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la presente resolución".

Tenemos, entonces, que el derecho de retracto está regulado en forma general por la Ley 1480 de 2011, en materia de tiquetes aéreos ha sido regulado a través de una norma de carácter especial (RAC), la cual se ha ocupado de exigir el cumplimiento del deber y derecho a la información, su aplicación a las tarifas promocionales y el reintegro del dinero, entre otros. De la misma manera, el desistimiento ha sido regulado por los RAC, en los términos señalados en el presente concepto.

3. Respuesta a sus interrogantes 3.1. "La SIC ha sancionado en diversas ocasiones la violación del derecho de retracto, estipulado en el artículo 47 del Estatuto del Consumidor, pero ¿Qué es para la SIC el derecho de retracto?" Esto ya ha sido respondido en el presente concepto. De todas maneras, precisamos que esta Superintendencia no ha sancionado por el derecho de retracto sino que, en ejercicio de sus atribuciones judiciales ha proferido sentencias en favor de los consumidores.

Ahora bien, si se han algunas multas con ocasión de las facultades que de manera expresa otorga el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011: "10. Si la decisión final es favorable al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces podrán imponer al productor o proveedor que no haya cumplido con sus obligaciones contractuales o legales, además de la condena que corresponda, una multa de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos legajes mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que se fijará teniendo en cuenta circunstancias de

agravación debidamente probadas, tales como la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento de garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias. No procederá esta multa si el proceso termina por conciliación, transacción, desistimiento o cuando el demandado se allana a los hechos en la contestación de la demanda. La misma multa podrá imponerse al consumidor que actúe en forma temeraria." Entonces las multas que se ha impuesto están vinculadas a algún incumplimiento de carácter contractual o legal. Las razones para su imposición están contenidas dentro de cada sentencia. 3.2. ¿Se ha sancionado a diversas empresas en materia de aerolíneas y turismo entre los años 2012 a 2015 ¿Cuántas resoluciones sancionatorias del derecho de retracto ha emitido la SIC en materia de aerolíneas y empresas de turismo? ¿Cuáles has sido las empresas sancionadas en el período 20122015? ¿Pueden remitirme copia de estas resoluciones? Como se explicó, esta entidad no ha proferido sanciones administrativas por el retracto en tiquetes aéreos. Para corroborar lo anterior, anexamos la respuesta suministrada por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor. De otra parte, la Entidad ha adelantado procesos con ocasión del derecho de retracto. La relación de ellos dentro del período solicitado la encontrará en documento adjunto, remitido por el Grupo de Trabajo de Defensa del Consumidor de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Entidad. Para la expedición de copias deberá acercarse a la Entidad para la correspondiente

liquidación de los costos relacionados. 3.3. "Es evidente que la imposición de sanciones pecuaniarias por parte de la SIC tiene como fin el incentivar a las empresas para que eviten atentar con sus conductas los derechos de los consumidores ¿Qué objetivos se plantea, implícita o explícitamente, la SIC al sancionar el derecho de retracto' ¿Considera como entidad que el objetivo u objetivos planteados al momentos de sancionar a las empresas se cumple?" Se reitera que las multas proferidas por esta Superintendencia no son de carácter administrativo sino que son multas judiciales. En relación con esta figura los autores Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, en su obra Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor (Legis, Primera Edición, 2012, página 179), consideran: "Con el fallo se podrá imponer multa de hasta 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la manera de los denominados daños punitivos, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta pena procede cuando el hecho que dé lugar a la sentencia revista gravedad, por lo intolerable del riesgo que implique para los consumidores; o, cuando exista prueba del desprecio por el cumplimiento de la normas de protección al consumidor, tales como el reiterado incumplimiento de garantías o de contratos de consumo, y renuencia a cumplir con sus obligaciones legales, entre otras." Independiente de las consideraciones particulares, lo primordial será la protección efectiva de los consumidores. No sobra señalar que en la relación de consumo - productor, distribuidor o proveedor

y consumidor - el consumidor es la parte débil en esa relación asimétrica, por tal razón, el Constituyente facultó al legislador para que protegiera el estado de indefensión en que se encuentran los consumidores frente a los proveedores de un bien o servicio. En este orden, el ordenamiento jurídico contiene normas especiales, como la Ley 1480 de 2011, que pretenden equilibrar dicha relación de manera razonada a favor de los consumidores y que, por tener coherencia con la finalidad de las normas protección del consumidor, no se consideran contrarias a la Constitución Política de Colombia. En efecto, en materia de responsabilidades la citada ley contempla un régimen diferente al ordinario basado en la búsqueda del referido equilibrio. Las multas impuestas en este sentido están inspiradas, entre otras, en la necesidad de castigo a la violación de normas de orden superior, donde el consumidor es considerado la parte débil de la relación. 3.4. "Son diversas las aerolíneas y empresas turísticas que han violado el derecho de los ciudadanos que reclaman ante ella el derecho de retracto, y en ocasiones suele ser una misma empresa la que reincide en esta conducta, ¿Qué razones o motivos considera tienen las empresas para incidir en estas conductas? ¿Funciona la sanción pecuniaria como incentivo para evitar que estas conductas se sigan reiterando por parte de ciertas aerolíneas y empresas de turismo?" Sea lo primero precisar que no corresponde a esta Oficina mediante concepto entrar a determinar las razones que pueden tener las empresas que incumplen con sus obligaciones legales, particularmente las relacionadas con el derecho de retracto, pues esto escapa de la órbita de nuestras facultades. El operador jurídico, en cada

caso particular entrará a determinar las consideraciones específicas que sean de interés para el caso en investigación y así poder fallar con observancia de las leyes vigentes para el tema en concreto. Ante el panorama ya expuesto, donde hemos dejado en claro que las sanciones impuestas por la Entidad en el ejercicio de facultades jurisdiccionales tiene la finalidad de sancionar un actuar contrario a la ley, también es cierto que dentro del ámbito de las sanciones pecuniarias en general existe una finalidad de disuasión para aquellos que pretenden infringir la ley. Al respecto el tratadista Fernando E. Shina ("Daños al Consumidor", Editorial Astrea, pag.160) apunta: "La finalidad que tienen los DP no es solamente indenmnizatoria, sino que procura disuadir al dañador, evitando imitación de conductas similares. Es decir, los DP cumplen un doble propósito. Uno de carácter netamente individual, al reparar la violación de un derecho subjetivo, el otro social, al intentar que disminuya la ocurrencia de daños." Los proveedores de bienes y servicios encontrarán frente a las decisiones de los jueces que no solamente se soluciona el problema particular planteado sino que la ley ha establecido mecanismos fuertes de carácter más general encaminados no solamente a la reparación, sino que conlleva elementos de carácter disuasivo al enfrentarse a posibles multas por su actuar contrario a la ley, en este caso, por la violación de normas de protección al consumidor. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos