SIC - Concepto-16056279

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 16-056279- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina bajo el número señalado en el asunto, en los siguientes términos: De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

1. Objeto de la consulta En su comunicación manifiesta que “[c]on ocasión de la modificación RAC por parte de la aeronáutica civil, se incorporó la figura del retracto y el desistimiento para tema de tiquetes aéreos, con base en ello me permito formular las siguientes preguntas:”.

Las referidas preguntas se transcriben y responden a continuación, dentro del ámbito de las competencias otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011. “1. ¿En sede jurisdiccional la norma aplicable en protección al consumidor respecto del retracto del consumidor en operaciones de compras por internet

en tiquetes aéreos, la norma aplicable (sic) es la Ley 1480 o el RAC?” Para dar respuesta a su pregunta en primer lugar debe tenerse en cuenta que las competencias de esta Superintendencia en materia de protección al consumidor, son de carácter residual y supletivo, tal como lo establecen el numeral 22 del artículo 1° Decreto 4886 de 2011 y el artículo 2° de la Ley 1480 de 2011, respectivamente. El inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1480 de 2011 establece que “[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.”, lo cual indica que la normativa contenida en la misma tiene el carácter de supletiva, por lo tanto, solo se aplicará en los eventos en que no exista una regulación especial. Así mismo, al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas y ordenar las medidas pertinentes. De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza residual, es

decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido atribuida a otra autoridad. Hasta este punto, se puede concluir que: • De no existir norma especial aplicable que regule las relaciones de consumo y la responsabilidad de productores y proveedores en un determinado sector de la economía, serán aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor. • De no estar atribuida la competencia a otra autoridad, será la Superintendencia de Industria y Comercio, la encargada de velar por el cumplimiento de las normas de protección al consumidor, estableciendo responsabilidades administrativas. Mediante la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.541 del 12 de junio de la misma anualidad, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en su calidad de Autoridad Aeronáutica, encargada de la inspección, vigilancia y control de la actividad reglamentó mediante el numeral 3.10. 1.8.2. del artículo 2, la figura del retracto. “3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014. En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete. El ejercicio del derecho estará sujeto a las siguientes reglas: El retracto deberá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del

vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra. El retracto solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio de la prestación del servicio para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince días calendario. La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($60.000.oo) para tiquetes nacionales o cincuenta dólares estadounidenses (US$50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en el que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa. Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas el primero de febrero de cada año de acuerdo con el aumento en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior. La aerolínea o agente de viajes que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto. Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso

del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea pongas a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta días (30) previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo. Parágrafo primero. El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y o contribuciones que por regulación no sean reembolsables. Parágrafo segundo. El vendedor deberá informar al consumidor en forma previa a la adquisición del servicio, el derecho de retracto y las condiciones para ejercerlo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1480 de 2011 y el 3.10.1.1.1. del presente reglamento.”. (Resaltado fuera de texto). Así mismo dispuso en el artículo 3: “Modificar el numeral 3.10.1.11 del RAC 3 (Reglamentos Aeronáuticos de Colombia), el cual quedará como sigue: “3.10.1.11. Cumplimiento de promociones. El transportador debe garantizar el cumplimiento de los planes de viajero frecuente y demás promociones ofrecidas al pasajero, que sean legalmente permitidas. A los efectos de esta norma, se consideran programas de viajero frecuente, los ofrecidos por las aerolíneas como estrategia de mercadeo para estimular la fidelidad de sus clientes, permitiéndoles acumular millas a medida que viajan en los vuelos de dicha aerolínea o mediante el uso de otros servicios previamente definidos, las cuales podrían ser utilizadas en la adquisición de tiquetes para viajes posteriores en las rutas que ellas ofrecen.

Las promociones ofrecidas deben ser absolutamente claras y sus tarifas aéreas debidamente registradas, debiendo cumplirse a cabalidad lo anunciado. Las tarifas promocionales no podrán ser publicadas u ofrecidas, hasta tanto sus condiciones no sean registradas ante la Oficina de Transporte aéreo de la UAEAC. El incumplimiento de lo acá previsto, con independencia de las eventuales sanciones que pueda generar, implicará que para la referida tarifa no se habilitará retención alguna de valor del tiquete en caso de desistimiento o retracto del pasajero. El ofrecimiento de las tarifas promocionales a través de métodos o canales no tradicionales o a distancia, deberá ser expreso y estar acompañado de las condiciones en las que procede el desistimiento o retracto del viaje, en particular, el plazo para comunicarlo a la empresa o aerolínea y la correspondiente deducción de los costos involucrados. En estos casos, la confirmación de la aceptación del pasajero de lo relacionado con valor, ruta y horarios deberá hacerse a través de una doble aceptación (doble click), cuando se trata de plataforma de internet o de confirmación expresa previa lectura del resumen de las condiciones de la transacción cuando se trata de ventas realizadas a través de call center. Previo a la segunda aceptación se debe garantizar al adquirente del tiquete se ha informado acerca del valor total del (los) tiquete (s) elegido (s) incluido tasas e impuestos a que haya lugar, la ruta (lugar de origen y destino), clase fechas y horas concretas de vuelo, valor total de las deducciones en caso de ejercer las facultades consagradas en el artículo 3.10.1.8, así como las eventuales condiciones

para realizar cambio de tiquete.

Parágrafo: Las aerolíneas y agencias, para la implementación del sistema de doble aceptación (doble click) tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la presente resolución”. (Resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, al existir regulación especial en dicho sector, la norma aplicable al retracto en materia de tiquetes aéreos es la referida resolución, y las normas del Estatuto del Consumidor solo estarían llamadas a suplir o complementar aquello que la norma especial no contemple. Así mismo, la autoridad competente respecto de las controversias que se presenten en esta materia es la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. Ahora bien, en virtud de las funciones de tipo jurisdiccional otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 en relación con las materias de protección al consumidor, la vulneración de las referidas disposiciones, podrá ser conocida y decidida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Entidad. En este orden de ideas, eventualmente a través de la acción de protección del consumidor, esta Superintendencia podría conocer de situaciones relacionadas con retracto en la compra de tiquetes aéreos, dando aplicación a las normas del Estatuto del Consumidor de manera complementaria, siempre y cuando el asunto puesto a su consideración y decisión, no esté regulado en la norma especial, esto es, la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015. “2. ¿En sede jurisdiccional la norma aplicable en protección al consumidor respecto del desistimiento del consumidor en operaciones de compra por el

consumidor, la SIC es competente? ¿Cual (sic) es la norma aplicable?”. El desistimiento es una figura comparable con el retracto establecido en la Ley 1480 de 2011Estatuto del Consumidor, en tal sentido se ha manifestado la doctrina, al manifestar: “En compendio, sin abrogar por una identidad plena entre las figuras preexistentes al derecho de retracto o desistimiento en las relaciones de consumo y sin desconocer puntuales diferencias entre sí, no creemos que sea procedente enrolarse en una posición –que luce extrema-, signada por apartar todo antecedente de la temática sub examine, o por no convenir que, en lo aplicable, existen figuras que guardan cierta cercanía o por lo menos proximidad con el Derecho de retracto, v.gr: la revocación en sede del Derecho civil y comercial colombiano, como se indicó, obviamente respetando todas sus particularidades, se insiste en ello. (…) Efectivamente, como bien es sabido el término retracto proviene del latin retractus, significa ‘hacer volver atrás’. Y esa, en términos generales, es la facultad que, por expresa determinación del legislador, tiene el consumidor en el Derecho colombiano, en puntuales casos, tal y como acontece igualmente en otras naciones, en prueba inequívoca del interés de proteger sus derechos, en aquellos supuestos en que su ejercicio resulte procedente, el que por más amplitud que pueda tener, conoce precisos límites, en consideración a que no es omnímoda, ni tampoco absoluta o generalizada. En otras latitudes, a este derecho de carácter normativo, según se anticipó,

se le conoce por igual con el socorrido nomen de derecho de desistimiento, el que se deriva de ‘desistir’, vocablo nacido del latín desistere, que conforme a lo establecido por la Real Academia de la Lengua Española, significa ‘apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado’. También se le identifica con el derecho de arrepentimiento, ius poenitendi, derecho de receso y derecho de reflexión, entre otros más de alcance y teleología similares (revocación, disolución etc.), los que igualmente persiguen ponerle fin al contrato celebrado con antelación, es decir buscar su extinción o fenecimiento, en una clara excepción al principio de la fuerza vinculante y obligatoria de los contratos (pact sunt servanda) (196) (…).”. (Subrayado fuera de texto). ((196) Sobre este mismo particular, categórico, en grado superlativo, es el profesor Eugenio LLAMAS POMBO, al expresar que “una de las manifestaciones más drásticas del Derecho de los contratos celebrados con los consumidores en el denominado <>, que constituye un verdadero torpedo en la línea de flotación de la teoría general del contrato, construida sobre el viejo dogma del pacta sunt servanda. La Compraventa, op. Cit, p 877) [Carlos Ignacio Jaramillo J, La Compraventa en el Derecho del Consumo, Pontificia Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia, y Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, páginas 308309] El numeral 3.10.1.8.1. de la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015 reglamenta

el desistimiento, indicando que “(…) el pasajero podrá desistir del viaje antes de su iniciación, dando aviso al transportador o a la agencia de viajes con al menos veinticuatro (24) horas de antelación a la realización del vuelo. (…)”. En consecuencia, de conformidad con lo manifestado en la respuesta anterior la norma especial se aplica de forma preferente a las disposiciones del Estatuto del Consumidor, y la autoridad competente respecto de las controversias que se presenten en esta materia es la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil como Autoridad Aeronáutica, encargada de la inspección, vigilancia y control de la actividad. Lo anterior sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que ostenta esta Superintendencia, en los términos ya explicados. “3. ¿Cuál (sic) es el alcance del principio de favorabilidad en este tipo de operaciones?” El artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidorestablece el principio de favorabilidad en materia de protección al consumidor al indicar en su inciso 3 lo siguiente: “(…) Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.” En relación con este principio en materia de protección al consumidor la doctrina ha considerado: “Por último, la definición de la fuerza jurídica vinculante del Estatuto del Consumidor se determina conforme la pauta de interpretación según la cual, las normas de la Ley 1480 de 2011 “deberán interpretarse en la forma más Favorable al consumidor” (artículo 4, inciso 2 de la Ley). Dos

manifestaciones del principio de interpretación: pro e in dubio pro consumatore. (…) Por su estructura, este principio compuesto tiene un enorme alcance, no solo para dar sentido a los preceptos de la ley, e interactuar con el resto del ordenamiento jurídico. Juega en beneficio del consumidor, tanto en los procesos de interpretación de normas sustanciales, como durante los administrativos y judiciales previstas en la Ley 1480 misma y en general, en todo asunto donde el consumidor o usuario actúen como parte o como interesados. Por virtud de su carácter en el programa de las ramas del derecho y de la noción constitucional de los derechos del consumidor, debe entenderse como principio general del Derecho del mercado, es decir, con vocación universal que tendrá que ser aplicado en todos los regímenes existentes, como pauta de interpretación que en general activa la interpretación normativa y fáctica que favorezca los intereses del consumidor.” (Correa Henao, Magdalena, El Estatuto del Consumidor: Aspectos generales sobre la naturaleza, ámbito de aplicación y carácter de sus normas, en: Perspectivas del Derecho del Consumo, Valderrama Rojas, Carmen Ligia, Directora, Editorial Universidad Externado de Colombia, primera edición, mayo de 2013, páginas 130 y 31) Así mismo, específicamente en relación con la evaluación de la normativa aplicable a una relación de consumo a la luz de la aplicación del principio de favorabilidad, la doctrina ha manifestado: “La trascendencia del enfoque garantista manifiesto a través de los principios, completa el estudio del alcance normativo del Estatuto, como régimen jurídico general; más del mismo modo se puede argumentar, es útil

en la interpretación y aplicación de los regímenes jurídicos especiales. Con relación a los derechos y obligaciones, la preferencia de tales regímenes se puede quebrar, conforme lo previsto en el principio de interpretación favor e in dubio pro consumatore. Porque en caso de que existan en tales regímenes normas que, en el balance jurídico creado entre consumidor y productor –proveedor del bien servicio, ofrezcan materialmente prestaciones, igualdades, libertades, derechos a algo menos beneficioso para el primero, con respecto a lo previsto en la Ley 1480 de 2011, el régimen especial no estaría llamado a prevalecer. (…)” (Ibídem, página 141) De acuerdo con lo anterior, en virtud del principio de favorabilidad, en caso de que la regulación especial no brinde, al menos, la misma protección que el Estatuto del Consumidor le otorga al consumidor, se deberá aplicar esta última y no la regulación especial. Analizadas las disposiciones de la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015, en relación con el tema de consulta, en reiteradas ocasiones esta Oficina ha manifestado que en la referida resolución se han regulado las premisas esenciales de la figura del retracto contemplado en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor ocupándose de exigir el cumplimiento del deber y derecho a la información, su aplicación a las tarifas promocionales y el reintegro del dinero, y así mismo se señalaron los plazos para el ejercicio del derecho y el reembolso del dinero al consumidor. Por lo tanto, en nuestra opinión el derecho de retracto frente a la adquisición de tiquetes para el transporte aéreo de pasajeros, regulado por la referida resolución

otorga la misma protección a los consumidores que prevé el Estatuto del Consumidor. En consecuencia, en atención a la línea argumentativa que se ha desarrollado en el presente escrito, consideramos que no existe conflicto normativo entre las disposiciones de la Resolución 01375 del 11 de junio de 2015 y el Estatuto del Consumidor que fundamenten la aplicación del principio de favorabilidad en materia del derecho de retracto. De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular y ser objeto de examen por parte de la autoridad que conozca del asunto, pues debe tenerse en cuenta que como se advirtió al inicio de este escrito, la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares, puesto que de hacerlo desbordaría la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconocería los principios de autonomía y de distribución funcional de competencias. En efecto, así lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la asequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en la cual manifestó que \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.\". Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre

las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA ( C )

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Roció Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha