SIC - Concepto-17025261

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 17-25261

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 1° de febrero de 2017 en el cual se señala: “Compré en (…) una lavadora de marca (…) por el (sic) cual me la vendieron dañada, le cambiaron un repuesto, ya me han realiza (sic) 5 visitas de parte de los técnicos de (…), en (…) dijeron que después de la 3ra visita cambiaban el producto es la hora que no me lo han querido cambiar, porque cada vez que viene el técnico ajusta la lavadora por debajo y dice que ya quedó bien, pero no es así a los días vuelve y se desajusta porque cuando esprime (sic) suena un ruido como si se estuviera desajustando algo haya (sic) debajo, por favor necesito su colaboración.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

 Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, y protección contractual (cláusulas abusivas). En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.

4. GARANTÍA DE BIENES La garantía se define en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende

por: (…)

5. Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto..” Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía legal de la

siguiente manera: “Artículo 7°. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.” De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)" Por lo tanto, según lo expuesto, la garantía de los bienes y servicios está referida al

cumplimiento de las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad en los términos que definidos por la ley, en consecuencia, las situaciones que impliquen el incumplimiento de las mencionadas características, propiciarán la responsabilidad del productor y/o proveedor. 4.1. Aspectos que incluye la garantía El artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidoral consagrar los aspectos que incluye la garantía, indica: “Artículo 11. Aspectos incluidos en la garantía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los

productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, se encargará de reglamentar la forma de operar de la garantía legal. La reglamentación del Gobierno, no suspende la aplicación de lo

dispuesto en la presente ley”. En relación con los numerales 1 y 2 del artículo 11 ha manifestado la doctrina: “En cuanto a la forma en que se debe hacer efectiva la garantía de bienes, la ley plantea como primera medida, la obligación de repararlo y dejarlo en perfectas condiciones de uso. Este es un derecho del consumidor, pero también es un derecho del productor o expendedor; en muchas situaciones los consumidores exigen la devolución del dinero o el cambio del producto al primer defecto que se presente, sin permitirle al garante la reparación del mismo. La ley previó la posibilidad de que sea reparado, a no ser que no sea posible su arreglo. La reparación deberá ser totalmente gratuita, por tanto no podrá cobrarse ni por repuestos, ni por mano de obra, ni por transporte, en caso de que el bien tenga que ser llevado a algún sitio especial para su reparación. (…) En caso de repetirse la falla, establece el numeral 2, será el consumidor el que decida la forma en que le harán efectiva la garantía dependiendo del tipo de defecto; podrá ser: reparándolo nuevamente, devolviendo el dinero de forma total o parcial o cambiándolo total o parcialmente. Si hay un cambio total o parcial, en ningún caso el o la parte dada en reemplazo puede ser de inferior calidad al adquirido inicialmente. (…)” (Resaltado fuera de texto) (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 52 y 53.) Por su parte, el artículo 2.2.2.32.2.3 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, “Por

medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compiló el Decreto 735 de 2013, por ser norma reglamentaria del sector, en relación con el tema consultado, establece: “Artículo 2.2.2.32.2.1. Imposibilidad de reparación o repetición de la falla. En caso de repetirse la falla o cuando el bien no admite reparación, el productor o el expendedor, deberá dejar constancia escrita de la elección del consumidor sobre la forma de hacer efectiva la garantía ya sea con la devolución del dinero o con el cambio del bien por otro, en los términos del artículo 12 de la Ley 1480 de 2011.”. De lo expuesto, es pertinente destacar a efecto de su cuestionamiento, que en principio, la norma permite al productor y/o al proveedor corregir de forma oportuna, las posibles fallas de calidad e idoneidad que se presenten en los bienes, a menos que estos no puedan ser reparados y, por lo tanto, lo que procederá será la devolución del dinero o el cambio del bien (a elección del consumidor). Cuando se repite la falla, ya sea por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, durante la vigencia de la garantía, atendiendo a la naturaleza del bien el consumidor, a su elección, podrá optar por el cambio, la devolución del dinero o una nueva reparación, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, sí el consumidor se ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. Esta

atribución, es conferida al consumidor, por el solo hecho de que la falla se repita. Al evaluar la repetición de la falla, debe tenerse en cuenta los conceptos de calidad e idoneidad, pues puede suceder, que la repetición se de respecto de una o de la otra, o de ambas, y, en todo caso, se estará frente a los supuestos de la norma. En el caso de que la falla se presenta respecto de ambas, tendrá que entenderse que el bien no sólo no cumple con las condiciones de calidad que de él se predican y le son inherentes, sino que además este no está satisfaciendo las expectativas con las que el consumidor lo adquirió, y por lo tanto, tampoco estará cumpliendo con la idoneidad. De lo expuesto en precedencia, se concluye que los cambios que obedecen a fallas de idoneidad y/o calidad, permiten a productor y proveedor cumplir con su obligación de hacer efectiva la garantía de los productos que ponen en circulación en el mercado.

5. Acciones que pueden ejercer los consumidores ante la Superintendencia de Industria y Comercio La Ley 1480 de 2011 establece distintas acciones que pueden ser ejercidas por los consumidores ante el incumplimiento de dicha norma o de las instrucciones y órdenes impartidas sobre la materia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre ellas se encuentran: a) Acción de Protección al consumidor, ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, esta última en ejercicio de facultades jurisdiccionales. Esta competencia es a prevención, por lo cual el consumidor puede escoger si demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

b) Presentación de una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que esta inicie una investigación administrativa, en ejercicio de facultades administrativas. Esta facultad es residual, por lo cual corresponde a dicha Entidad, siempre que no haya sido asignada expresamente a otra autoridad. Así que el consumidor que considere vulnerados sus derechos podrá escoger la opción que más se ajuste a sus necesidades. Si el consumidor opta por la acción jurisdiccional de protección al consumidor deberá tener en cuenta la información que se señala a continuación. 5.1 Acción Jurisdiccional Por disposición del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones de tipo jurisdiccional, en relación con las materias de protección al consumidor. Dispone el artículo: “Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo, ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a). Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b). Violación a las normas relativas a la competencia desleal

(…).”. En consecuencia, cuando un consumidor considera que ha sufrido un daño de carácter particular como consecuencia de una infracción a las normas sobre protección al consumidor, podrá adelantar la acción de protección al consumidor prevista en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son:

(…)

3. Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor”.

A efectos de esta competencia la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia, conoce de las demandas, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía, relacionados con los temas mencionados en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:  Antes de presentar la demanda, debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como

alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia.  La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso.  El proceso, que es de tipo verbal sumario, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.  La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso.  En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 salarios mínimos no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor, se requerirá de abogado. (Artículo 25 del Código General del Proceso).  Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la misma, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011)

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Durante la vigencia de la garantía, es obligación de productores y/o proveedores hacerla efectiva en los términos del artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 transcrito en líneas anteriores. En este orden, ante la presencia de una falla o defecto por motivos de calidad y/o idoneidad, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 establece que el productor y/o proveedor en cumplimiento de su deber de garantía, en principio, debe corregir de forma oportuna las referidas fallas o defectos, a menos que los bienes no puedan ser reparados, y por lo tanto lo que procederá, según la naturaleza del bien, será la devolución del dinero o el cambio a elección del consumidor. Cuando se repite la falla, ya sea por cuestiones atribuibles a defectos de calidad o idoneidad, durante la vigencia de la garantía, atendiendo a la naturaleza del bien el consumidor, a su elección, podrá optar por el cambio, la devolución del dinero o una nueva reparación, pues no tiene que tolerar que el bien sea sometido a múltiples reparaciones que vulnerarían sus intereses, lo cual ocurre, sí el consumidor se ve en la necesidad de someter el producto a un sin número de reparaciones. Esta atribución, es conferida al consumidor, por el solo hecho de que la falla se repita. En caso de controversia el consumidor puede interponer ante esta Entidad la acción

jurisdiccional de protección al consumidor establecida en el numeral 3° del artículo 56 con el fin de hacer efectiva la garantía, y corresponderá al juez competente dentro del trámite de dicha acción, evaluar las circunstancias de tiempo, modo y lugar y los elementos probatorios, que le permitan establecer si hay lugar a la referida efectividad y la forma en que deberá realizarse. Por último, se insiste en que las controversias que se presenten deberán ser resueltas por la autoridad competente, pues no puede esta Oficina Asesora Jurídica mediante un concepto resolver una situación de carácter particular, pues de hacerlo desbordaría la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconocería los principios de autonomía y de distribución funcional de competencias. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha