SIC - Concepto-17418541

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17418541 - 1

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud traslada por la Superintendencia Financiera a esta Entidad el 18 de diciembre de 2017, a fin de que se suministre respuesta sobre “si las cláusulas de exclusividad celebradas por las entidades del sistema financiero y asegurador pueden configurarse como una práctica desleal”. Adjunta escrito con varios interrogantes.

Al respecto, nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de

petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FUNCIONES GENERALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO El Decreto 4886 de 2011 señala las funciones generales de esta Superintendencia, dentro de las que podemos resumir así: - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales. - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, sin perjuicio de las competencias señaladas a otras autoridades. - Velar en los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir asuntos relacionados con la misma. - Ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, y coordinar lo relacionado con el registro único mercantil. - Establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de

control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones. - Protección de datos personales conforme a la Ley 1266 de 2008 y a la Ley 1581 de 2012.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son:

(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación,

adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia. Procedemos en el marco de nuestras competencias a pronunciarnos de la siguiente manera:

5. LIBERTAD ECONÓMICA Y LIBRE COMPETENCIA 5.1 Planteamiento general La Constitución Política, en su Artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio" 1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"2, mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"3. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de

bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente"4. Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general5. Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación6. Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)"7 . En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia.

6. COMPETENCIA DESLEAL 6.1 Concepto Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, 2 Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz

3 Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal” 4 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 5 Constitución Política, Artículo 1° 6 Constitución Política, Artículo 333, inciso 4° 7 Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero como se dijo al iniciar esta comunicación, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Es así como es acorde con los derechos constitucionales a la libre competencia, a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación, que en la lucha por atraer a los consumidores se utilicen medios leales. Por el contrario, constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionan el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal8. 6.2 Presupuestos de aplicación Los Artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 3.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el

mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 3.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 3.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 6.3 Conductas consideradas competencia desleal Ahora bien, es importante precisar que el inciso primero del Artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: 8 Exposición de motivos ley 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994 "Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial".9 La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe

comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958, Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958., reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146 -, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles10. Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad.

6.4 Pactos de exclusividad Por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia. Por consiguiente, se advierte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, “Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sea propiedad de los entes territoriales”. (Resaltado fuera del texto) 9 Ley 256 de 1996, Artículo 7º. 10 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de 1997, declaró la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 y señaló: “La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto `restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios (…) El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si tiene como

consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. “(…) La norma apunta a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial, ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su distribución, puede significar precios más altos de los normales o inclusive desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición legal, se ajusta plenamente a la Constitución que ha elevado la ley de competencia económica al rango de derecho constitucional de todas las personas (CP. art. 333). “(…) “Pese a que la prohibición se incorpora en el cuerpo de reglas sobre la competencia desleal e, inclusive, se denomina "pacto desleal de exclusividad", su función básica es la de poner coto a una acción que se considera lesiva o derogatoria de la libre competencia, sin perjuicio de su portada moral. Aquí no se identifica una conducta que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, afecta a otro empresario particular, sino una decisión - pacto de exclusividad - que genéricamente repercute sobre el mercado. “(…) “El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el

legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por la ley. “(…) “La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. “Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. “Por lo que concierne a la frase "o monopolizar la distribución de productos

o servicios", no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia.”11 De conformidad con lo expuesto, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto substancial en la disminución de la competencia, ya sea por que restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios. Sin embargo, la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye de por sí conducta que vulnere las normas sobre promoción a la competencia. 11 Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. Establecido lo anterior, le manifestamos que quien considere que se ha incurrido en una conducta constitutiva de competencia desleal, puede acudir ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio12, a fin de que se adelante el procedimiento correspondiente y se adopten las medidas pertinentes, si a ello hay lugar. No sobra precisar que si se acude ante esta Superintendencia debe presentarse una demanda, a través de apoderado, tal y como procede ante los

jueces13. Resulta pertinente aclarar que, la disposición establecida en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, no considera desleales de manera general todos los pactos de exclusividad, sino únicamente aquellos que tengan la capacidad de producir “un efecto sustancial en la disminución de la competencia”14, es decir, son ilegales aquellos pactos en los que se presente alguna de las siguientes características:15 • “Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado; • “Que tengan por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado; • “Que tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios; • “Que tengan por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios”. En consecuencia, los pactos de exclusividad que no presenten alguna de las características anotadas, son lícitos “y por lo tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora de los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales”16. 6.5 Acciones por competencia desleal Quien se considere afectado por un acto de competencia desleal, podrá iniciar una de las siguientes acciones, en el Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Deslealse dispone que contra esta clase de actos podrán interponerse las siguientes: 12 Ley 446 de 1998, artículo 147: “Competencia a prevención. La Superintendencia o el Juez competente conocerá a prevención de los asuntos de que trata esta parte. “(…)”. 13 El procedimiento aplicado es el del proceso abreviado establecido en el Código General del

Proceso. A la demanda debe allegarse prueba de haber intentado la conciliación prejudicial prevista en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001. 14 ALMONACID SIERRA, Juán Jorge, GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. Primera Edición, 1998. Pág 278. 15 JAECKEL K, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Seminarios 8. Pág. 66. 16 ALMONACID. Op. Cit, Pág. 278. a) Acción declarativa y de condena, tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición, que puede incoar la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en

Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. 6.6 Investigación administrativa por actos de competencia desleal En materia de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades administrativas puede imponer las sanciones contempladas en el Decreto 4886 de 2011, consistentes en la imposición de multas a favor del Tesoro Nacional. Para tal fin seguirá el procedimiento señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en su solicitud y atendiendo los hechos allí expuestos, le manifestamos corresponde a esta Superintendencia la competencia para conocer de los asuntos de competencia desleal referidos en su

consulta (entidades que hacen parte del sistema financiero), acorde con las atribuciones legales de esta Entidad. Para el caso particular de las entidades del sistema financiero, en tanto sea viable, se dará aplicación también a las normas sobre la materia contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En tal sentido, le manifestamos que quien considere que existe una conducta constitutiva de competencia desleal podrá formular queja o entablar demanda siguiendo los criterios establecidos en el presente documento. Así las cosas, a efectos de determinar si uno o varios hechos constituyen una conducta desleal, se hace necesario adelantar una investigación por parte de esta Superintendencia. Por tal razón, quien lo considera pertinente puede presentar una queja ante esta Entidad o presentar la demanda a que haya lugar. Adicionalmente, deberá adjuntar las pruebas que tenga en su poder o que puedan servir de utilidad para la actuación e indicar la dirección en que pueda ser contactado. Le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha