SIC - Concepto-18067090

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-67090-6

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer, así:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la consulta por usted radicada en esta entidad a través de su comunicación del

asunto en la cual señala:

“CONSULTAR SI UNA CONSTRUCTURA PUEDE EXIGIRLE AL COMPRADOR

DE UNA VIVIENDA TRAMITAR EL CRÉDITO HIPOTECARIO CON UNA

ENTIDAD FINANCIERA ESPECÍFICA, ADQUIRÍ UN INMUEBLE CON UNA

CONSTRUCTORA Y DADO QUE REQUIERO UN CRÉDITO SOBRE EL 80%

DEL MISMO LA ENTIDAD FINANCIERA CONFIAR ME LO OTORGABA, PERO

LA CONSTRUCTORA ME DICE QUE POR POLÍTICAS DE ELLOS SOLO PUEDO TRAMITAR ESE CRÉDITO CON (xxxx).” Previo a resolver su consulta es necesario realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA: Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones

de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que permitirán absolver las inquietudes por usted manifestadas como se sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Es importante tener en cuenta que todo concepto que emita esta Oficina será únicamente referido a nuestras competencias y atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, dentro de las que se pueden señalar como pilares fundamentales de las actividades de la Entidad, las siguientes: - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales. - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, sin perjuicio de las competencias señaladas a otras autoridades. - Velar en los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.

• Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir asuntos relacionados con la misma. - Ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, y coordinar lo relacionado con el registro único mercantil. - Establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones. - Protección de datos personales conforme a la Ley 1266 de 2008 y a la Ley 1581 de 2012.

Así las cosas, a continuación, desarrollaremos de forma general las facultades de esta Superintendencia relacionadas con este concepto: 3.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Protección al Consumidor En los sistemas económicos abiertos basados en la libertad de competencia, como el que opera actualmente en el país, el mercado asume un papel de primer orden ya que constituye la estructura comunicativa de la oferta y la demanda. La política de protección al consumidor tiene su fundamento en el reconocimiento de la necesidad de acciones tendientes a reconocer los derechos de los consumidores, a la seguridad, la salud y protección de los legítimos intereses económicos, así como a la información y a la participación. La Superintendencia es responsable de vigilar la observancia de las disposiciones contenidas en el estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011, en tal virtud tramita las denuncias que se presentan e inicia investigaciones de oficio tendientes a establecer su contravención. En este campo tiene facultades administrativas para ordenar la suspensión de conductas ilegales,

sancionatorias para reprimir a los infractores y jurisdiccionales para resolver sobre la garantía mínima presunta. Asimismo, tramitará y decidirá sobre las investigaciones relacionadas con las quejas presentadas por incumplimiento de servicios por parte de los prestadores de servicios turísticos y ejercerá la vigilancia y el control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales y verificará que en desarrollo de los mismos se dé cumplimiento a las normas de protección al consumidor (Ley 643 de 2001).

4. VENTAS ATADAS EN EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE AL CONSUMIDOR Con el fin de proteger los derechos de los consumidores, el legislador ha previsto a través del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 una limitación para los productores y proveedores en relación con las ventas atadas: “PROHIBICIÓN DE VENTAS ATADAS. Sin perjuicio de las demás normas sobre la materia, para efectos de la presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá, condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual.” Esta prohibición enmarca dos conductas bajo la denominación de “ventas atadas” la primera tiene relación con el condicionamiento de adquisición de un producto principal a la adquisición de un producto secundario cuyas características según la doctrina son las siguientes: “1. La existencia de un producto inicial o primario puesto a disposición del futuro comprador – o clientepor parte del vendedor-o proveedor-. Aquel se denomina en el argot corriente “producto vinculante o principal, en atención a que en un plano causal

del negocio jurídico de compra, en pluralidad, fungirá de detonante de la misma” 2. la existencia de un bien secundario u ulterior, cuya adquisición es materia de inequívoco condicionamiento respecto de la compra del inicial o primigenio denominado producto vinculado, o si se prefiere atado, casado o encadenado, en razón de que, sin fungir como primordial, determinante o simplemente necesario, será entonces imperativo adquirirlo si el deseo del comprador, en efecto, es adquirir el producto primario (…)”1 La segunda conducta tiene que ver con el condicionamiento de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual. Por otro lado, la Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con un listado o catálogo de criterios únicos para interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011, de tal manera que en cada caso particular el funcionario competente deberá evaluar si los hechos constituyen una violación a la misma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inciso tercero de la Ley 1480 de 2011 establece una regla de interpretación: “Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.”2 Así mismo, para efectos de interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 se deben tener en cuenta las definiciones que brinda el artículo 5 de la misma ley, en especial los conceptos de producto y de promociones u ofertas: “8. Producto: Todo bien o servicio.

10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también

por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos.” 3 De conformidad con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 se debe interpretar a la luz de las definiciones que brinda la misma norma en su artículo 5. En esta medida, y teniendo en cuenta que el artículo 36 hace referencia a productos, por lo cual, según lo dispone el numeral 8 del artículo 5, por productos se entienden tanto bienes como servicios con lo que se concluye que la prohibición de las ventas atadas aplica tanto para la comercialización de bienes como de servicios dentro de las conductas ya planteadas. 4.1. No toda comercialización de productos de manera conjunta constituye una venta atada La prohibición de las ventas atadas debe ser interpretada de acuerdo con la naturaleza de los productos, por lo cual, existe la posibilidad de que, según la naturaleza de un determinado 1 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, la compraventa en el derecho del consumo: comentarios generales en torno a su regulación en el nuevo estatuto del consumidor1ra ediciónPontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibañez 2015, pág 164,165 2 Inciso segundo artículo 4 de la Ley 1480 de 2011. 3 Numerales 8 y 10 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 producto, se haga necesario que se venda en conjunto con otro, sin que dicha práctica constituya una venta atada.

Por lo cual, no se debe entender el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 como una prohibición absoluta a la venta en conjunto de productos, ni una exigencia para que todo producto sea comercializado de manera independiente, dicha prohibición se encuentra restringida para la imposición de la obligación de adquirir productos que no se encuentran vinculados con el objeto del negocio. En este sentido, y para dar un ejemplo, resulta absolutamente razonable que se comercialice de manera conjunta un par de zapatos, ya que por regla general para su uso se requiere de dos zapatos, y no de uno solo.

5. ACCIONES PROCEDENTES Ante el incumplimiento de las disposiciones del Estatuto del Consumidor o de las instrucciones y órdenes impartidas sobre la materia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, el consumidor puede interponer ante esta Entidad, la acción jurisdiccional de protección al consumidor establecida en el numeral 3° del artículo 56 y/o las actuaciones administrativas del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011. 5.1. Actuación administrativa El artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidorotorga facultades administrativas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y

Comercio. El inicio de la actuación administrativa puede darse de oficio (cuando es la misma Entidad quien inicia el trámite sin que medie petición al respecto) o mediante una denuncia o queja. La denuncia debe contener al menos la siguiente información: • Nombre completo e identificación del denunciante y de la persona contra la cual se dirige la denuncia. • Dirección y teléfono, con indicación de la ciudad, tanto del denunciante como del

denunciado. • Relato completo y legible de los hechos denunciados. • Copia de los documentos que respaldan la denuncia • Expresar claramente lo que solicita. • Indicar si se pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas. La queja se puede presentar por escrito, llenando un formulario de queja y radicándolo en el Centro de Documentación e Información de la Entidad, ubicada en la carrera 13 27–00, piso 1 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C, el formulario está disponible en esa dirección o en la página web de la Entidad. El trámite se rige por lo previsto en los artículos 60 y subsiguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, y las posibles sanciones que deban imponerse, están contempladas en el artículo 61 de la referida normatividad. 5.2. Acción jurisdiccional Por disposición del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones de tipo jurisdiccional, en relación con las materias de protección al consumidor. Dispone el artículo: “Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo, ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a). Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b). Violación a las normas relativas a la competencia desleal

(…).”. En consecuencia, cuando un consumidor considera que ha sufrido un daño de carácter particular como consecuencia de una infracción a las normas sobre protección al consumidor, podrá adelantar cualquiera de las acciones mencionadas en el artículo 56 de la Ley 1480: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…)

3. Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor”.

A efectos de esta competencia la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia, conoce de las demandas, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía, relacionados con los temas mencionados en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe

tener en cuenta los siguientes aspectos: • Antes de presentar la demanda, debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia. • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso. • El proceso, que es de tipo verbal sumario, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. • La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso. • En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 salarios mínimos no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor, se requerirá de abogado. (Artículo 25 del Código General del Proceso). • Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la misma, o dentro del año siguiente a la terminación del

contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011).

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

Esta oficina asesora jurídica respecto de la consulta presentada considera que: Así las cosas, es importante reiterar que un concepto NO ES el medio idóneo para responder situaciones de carácter particular como las que usted expone en su consulta pues ello solo podrá darse dentro de una investigación y no por medio de un concepto, pues, de lo contrario, se estaría viciando el criterio judicial de la Entidad y realizando un prejuzgamiento en detrimento del debido proceso. Teniendo en cuenta lo anterior se procederá a brindar de forma general los parámetros con los cuales puede usted tomar una decisión sobre su caso específico. En Primer lugar, La Superintendencia de Industria y Comercio es la Entidad encargada del control y vigilancia de los asuntos relacionados con la protección al consumidor, y en virtud de tales funciones puede adelantar actuaciones administrativas4 con el fin de imponer sanciones si a ello hay lugar, y decidir mediante sentencia los procesos de carácter jurisdiccional5 que se inicien para proteger intereses particulares de los consumidores en todos los sectores de la economía donde no exista regulación especial y siempre que tales funciones no hayan sido delegadas a cualquier otra autoridad. El ejercicio de tales competencias debe realizarse dentro de los lineamientos establecidos por la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor-, sus disposiciones reglamentarias, las instrucciones dadas por esta Entidad mediante su Circular Única y todas aquellas normas que

tengan como finalidad la protección del consumidor que se encuentren vigentes o que llegaren a expedirse. El ámbito de aplicación de las normas que regulan la materia de protección al consumidor es la relación de consumo, en la cual necesariamente participa un consumidor y un productor y/o proveedor. Es importante aclara cuando un productor o proveedor contraría la prohibición de las ventas atadas, o la libertad de elección del mismo consumidor, se encuentra inmerso dentro de una violación al régimen de protección al consumidor lo que podría llegar a ser sancionable por la vía administrativa y/o jurisdiccional a través de las distintas acciones de dicho régimen. Sin embargo, no se debe entender el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 como una prohibición absoluta a la venta en conjunto de productos, ni una exigencia para que todo producto sea comercializado de manera independiente, dicha prohibición se encuentra restringida para la imposición de la obligación de adquirir productos que no se encuentran vinculados con el objeto del negocio. Se destaca que los consumidores, mediante denuncia dirigida a la Dirección de investigaciones de protección al consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio pueden proteger el interés general, siguiendo los parámetros ya expuestos en el numeral 5.1. del presente concepto. Por lo anterior, esta superintendencia podrá iniciar la investigación correspondiente con el fin de verificar los hechos denunciados y en especial lo aquí señalado. 4 Artículos 59, 60 y 61 de la Ley 1480 de 2011 5 Artículo 24 del Código General del Proceso en concordancia con los artículos 56 y 58 de la Ley 1480 de 2011. Por otra parte, los consumidores en virtud de la acción de protección al consumidor podrán

demandar los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores de conformidad con lo establecido en el numeral 5.2. del presente concepto. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Conceptos.php En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carlos Saavedra

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha