SIC - Concepto-18152547

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18-152547

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 29 de mayo de 2018 en la que señala lo siguiente: “(…) a. ¿Es jurídicamente factible, a la luz de la normatividad vigente, que el Fabricante acuerde con el Distribuidor, que este sea el único distribuidor como canal para el suministro y distribución de sus productos para una zona determinada?

b. Puede el proveedor y/o fabricante organizar la comercialización de sus productos, a través de distribuidores a los cuales les asigna zonas de operación en el territorio nacional? c. Si un distribuidor de un proveedor y/o fabricante, que ha actuado como canal de venta de sus productos en una zona "X", solicita atender una zona diferente "Y", donde ya existe un distribuidor ¿el proveedor o fabricante está obligado a aceptar esta solicitud? d. ¿Puede el Proveedor y/o Fabricante, con el fin de organizar un territorio,

administrar las condiciones de precios, promociones y despachos, de forma distinta para cada zona y para cada Distribuidor? e. Con base en las anteriores preguntas, ¿puede el Proveedor y/o Fabricante abstenerse de efectuar despacho de sus productos a sus distribuidores debidamente zonificados cuando ellos tienen por destino zonas que NO íes ha asignado? (…)” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo se le suministraran las herramientas que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA De conformidad al Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, de manera general son facultades

de la Superintendencia de Industria y Comercio para la Protección de la Competencia: “(i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia.”

4. LIBRE COMPETENCIA La Constitución Política estipula en su artículo 333, la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. La

Corte Constitucional mediante sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, definió esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. La libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de

1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es necesario recordar que la libertad económica, no es absoluta, ya que como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, se encuentra limitada por los

derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. La jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

5. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS En relación con lo expuesto por usted en su escrito, debemos en primer lugar referirnos a lo estipulado en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” De acuerdo con lo anterior, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante.

6. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA

El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define lo que se entiende como acuerdo de la siguiente forma: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. (…)” El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, dispone los acuerdos que son contrarios a la libre competencia de la siguiente forma: “ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.”

7. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA El numeral 2 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define lo que se entiende como acto de esta manera: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.” Artículo 48 del Decreto 2153, dispone lo que se considera como actos contrarios a la libre

competencia, así: “ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremento los precios de sus productos o servicio o par que desista de su intención de rebajar los precios.

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de

la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios”.

8. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Es necesario para esta Entidad aclarar el concepto de posición de dominio con el fin de dar la mayor claridad a sus dudas expuestas. Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones

5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores.

El tener posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. Establecida la posición de dominio, las conductas que según el Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, son: “1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.”

9. LAS RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA Esta Entidad considera importante aclarar lo que se conoce como “restricciones verticales de la competencia”, las cuales son prácticas establecidas mediante imposición o con un acuerdo, destinadas a regular la interacción entre agentes económicos independientes situados en diferentes niveles de una cadena de producción y distribución de un bien.

Estas prácticas pueden tener diferentes efectos, entro los cuales se encuentran efectos anticompetitivos, neutrales o pro-competitivos. Sobre lo anterior, el tratadista Germán Coloma, en su libro “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, 2003, apunta: “Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos

explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (…)” Las restricciones verticales se han regulado de maneras diferentes en las distintas jurisdicciones, ya que, como se mencionó más arriba, pueden causar impactos anticompetitivos y, al mismo tiempo, generar eficiencias importantes. Sobre el tratamiento de estas prácticas en Colombia, ha señalado esta Entidad: "Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos, [...] también pueden tener excepcionalmente Efectos procompetitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma. Por el contrario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podrá considerar que la conducta es ilegal y

sancionable, razón por la cual no podría afirmar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. (...) Según la doctrina internacional, las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos proveedor-cliente que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos. Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha advertido que la legalidad de este tipo de conductas se analizará dependiendo de las características del mercado y las circunstancias propias de la conducta." [Resolución No. 16562 de 2015, hojas 1921]

10. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y LOS PACTOS DE EXCLUSIVIDAD La distribución, básicamente, es un eslabón entre la producción y el consumo, entre la empresa productora y el destinatario final que es el público, es la actividad empresarial por la cual se lleva al consumidor lo producido. En la legislación colombiana se ofrecen varios modelos contractuales, típicos y atípicos, para atender este fenómeno jurídico: el mandato, el suministro, la consignación, la agencia comercial y la concesión.

En estos contratos existen generalmente cláusulas de exclusividad, las cuales engendran una obligación de no hacer a cargo del concedente de la exclusividad. Estas cláusulas se han impuesto en la actividad mercantil con el fin de contribuir a la planeación económica de las empresas, pues permiten, en el contrato de distribución, que el distribuidor pueda asegurarse de que la producción de determinado productor va a ser distribuida sólo por

su empresa en determinado mercado, mientras el productor puede asegurarse de que determinado territorio está cubierto por la distribución que de sus productos va a hacer un único distribuidor, y/o de que el distribuidor sólo va a distribuir sus productos en cierto mercado. En el contrato de suministro, permiten que el proveedor pueda asegurarse de que la colocación de determinada cantidad de sus productos o servicios, por un tiempo determinado, van a ser comprados por un suministrado o consumidor de determinada zona, mientras el suministrado o consumidor se asegura de que en determinada zona y por determinado tiempo determinada cantidad de la producción del proveedor sólo le va a ser surtida a él. No obstante admitirse en Colombia el establecimiento de cláusulas de exclusividad, esta Superintendencia, en desarrollo de su función de vigilar la observancia de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, advierte que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996: “Artículo 19.- Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. Por lo tanto, su pacto está proscrito cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto real restringir el acceso de los competidores al mercado, es decir, cuando sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente o monopolizar la distribución de productos o servicios, salvo que una norma lo permita.

11. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA, ASUNTOS CONTRACTUALES En relación con varias de sus preguntas del escrito de 29 de mayo de 2018, estos se enmarca dentro del principio de autonomía de la voluntad privada, esta es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.

La autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí. El principio de autonomía de la voluntad privada, hace presencia en el artículo 1602 del Código Civil en virtud del cual el contrato celebrado es ley para las partes: “ARTÍCULO 1602. Los contratos son ley para las partes Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

12. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial en el marco de

los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: - El ejercicio de las libertades económicas garantizadas en el artículo 333 de la Constitución Política, especialmente la de la autonomía de la voluntad contractual, hace posible que entre un productor y un importador, distribuidor o comercializador, se pacten condiciones de exclusividad para importar, distribuir o comercializar determinados productos o servicios en una zona geográfica determinada, concediéndole, en la mayoría de casos, el derecho exclusivo de compra de sus productos, y el alcance territorial, temporal y el grado de exclusividad de la actividad comercial del distribuidor estará definido en el mismo contrato, - Lo anterior no será considerado restrictivo de la competencia si cumple con los propósitos que consagra la Ley 1340 de 2009 en su artículo 3: permitir la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. - Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de posición dominantes. - Están proscritos lo pactos de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto real restringir el acceso de los competidores al mercado, es decir, cuando sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente o monopolizar la distribución de productos o servicios, salvo que una norma lo permita. - Por último, con los anteriores elementos de juicio, si usted considera que para algún caso

particular existe la presencia de una práctica que se configura como competencia desleal, o una práctica restrictiva de la competencia, podrá presentar una denuncia ante esta Entidad, adjuntando las pruebas que considere pertinentes para que la Delegatura correspondiente determine si existe mérito suficiente para iniciar una investigación formal. En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: XXX

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha