SIC - Concepto-18222835

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18XXX -0000X-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 3 de septiembre de 2018, en la cual consulta: “(…) deseo solicitar respetuosamente información sobre la necesidad de registrar ante la Cámara de Comercio una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Lo anterior, para tener claridad sobre cual (sic) es el tratamiento que se le está dando actualmente al tema, debido a que he encontrado diferentes conceptos que no tienen una posición unánime y requerimos dicha información para proceder respectivamente.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la

flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver sus inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, y 19 del Decreto 4886 de 2011.

17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las

personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

Igualmente, corresponde, a esta Entidad, en materia de registro mercantil, (i) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio; (ii) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (iii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iv) establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (v) establecer la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (vi) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman. En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central. 3.1 Función Pública Registral de las Cámaras de Comercio Las funciones públicas que desarrollan las cámaras de comercio están relacionadas con su función registral, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 166 del Decreto 19 de 2012, será realizada de manera unificada a través del Registro Único Empresarial y SocialRUES-, el cual está conformado, entre otros, por el Registro Mercantil, el Registro Único

Empresarial – RUE, el Registro Único de Proponentes – RUP, el Registro de Entidades sin ánimo de lucro, con el fin de brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada tanto en el orden nacional como en el internacional. Para el ejercicio de estas funciones públicas, las cámaras deben regirse por la competencia propia de las autoridades administrativas y, por lo tanto, sus facultades son eminentemente regladas y restringidas a lo expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución. 3.2 El registro mercantil El registro mercantil, creado por la ley (artículo 26 del Código de Comercio) para llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respectos de los cuales la ley exigiere esa formalidad, es una base de datos actualizable sobre los participantes en la actividad comercial del país, caracterizada por su disponibilidad pública e inmediata. Por lo tanto, es un medio para acceder al intercambio económico con la seguridad jurídica que brinda el conocimiento sobre quiénes tienen parte en la dinámica del mercado y las actividades que realizan. 3.2.1 Finalidad del registro mercantil La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-277 del 5 de abril de 2006, con ponencia el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, dentro del expediente D-5933, al analizar la constitucionalidad del artículo 33 del Código de Comercio, por medio del cual se impone la

obligación de renovar anualmente la matrícula mercantil, se pronunció sobre el contenido, importancia y funciones del registro mercantil. En primer lugar, precisó así el detalle mínimo de información que sobre los comerciantes debe ser pública y que debe contener la matrícula mercantil de quienes a nombre propio o mediante una empresa pretenden participar en actividades económicas mediante la compra y de venta de bienes y/o servicios: "11.- En primer término, de manera general la información contenida en la matrícula mercantil de quienes ejerzan la actividad comercial en Colombia, debe dar cuenta de lo siguiente según el artículo 32 del Código de Comercio: -Nombre del comerciante, documento de identidad y nacionalidad. -Actividad o negocios a los que se dedique -Domicilio y dirección -Lugares en que permanentemente desarrolle sus actividades o negocios. -Referencia al patrimonio líquido -Referencia detallada de los bienes raíces que posea. -Referencia al monto de las inversiones en las actividades o negocios que desarrolla. -Referencia a la(s) persona(s) que administran las actividades o negocios, así como al detalle de sus facultades. -Referencia a las entidades de crédito con las cuales haya celebrado operaciones. -Referencia a dos comerciantes inscritos.” Y cuando se trate de un establecimiento de comercio, la matrícula mercantil deberá hacer referencia a: -Denominación y dirección. -Actividad principal a le se dedique. -Nombre y dirección del propietario -Indicación de si el local que ocupa es propio o ajeno.". Seguidamente, la Honorable Corte Constitucional refirió en los siguientes párrafos la importancia del registro mercantil y a las funciones que cumple:

"12.- La actualización permanente de estos datos [haciendo referencia a los que contiene la matrícula mercantil] encarna un archivo de información que da fe de quiénes, qué, cómo y con cuántos recursos se está desarrollando el intercambio económico en nuestra sociedad. Así mismo, dicha información satisface tanto la agilidad propia de la dinámica económica, por cuanto se actualiza constantemente, como también la necesidad de publicidad y acceso inmediato a ella para permitir la efectividad que brinda la inmediatez en el intercambio comercial. En conclusión la base de datos constituida por el registro mercantil actualizable anualmente, sugiere la compilación de una información que es connatural a la actividad comercial, en tanto su desarrollo implica tener certeza de quiénes, cómo y con qué se participa en ella. Además, la disponibilidad pública e inmediata señala a todos los integrantes de una comunidad la garantía del acceso al intercambio económico y les brinda las herramientas mínimas para ello, las cuales son conocimiento de los participantes y conocimiento de las actividades que se realizan. 13.- La Corte comparte las apreciaciones de la mayoría de los intervinientes, en el sentido que el registro mercantil permanentemente actualizado, presta a la actividad económica la posibilidad de configuración de uno de sus supuestos más importantes, cual es el de (i) la organización. De la que se deriva igualmente otro elemento esencial no sólo al ejercicio del intercambio comercial sino a la dinámica misma del Estado Constitucional de Derecho, que es (ii) la seguridad jurídica. Todo esto, a través de la satisfacción de otro principio fundamental de las actividades económicas, cual es el de (iii) la publicidad. El cumplimiento de éstos implica que los principios constitucionales y su implementación

sugieren la adopción de medidas tales como la que se estudia en la presente sentencia.". (Subrayas fuera del texto) En efecto, el registro mercantil brinda organización, dirección y control de la actividad mercantil por parte del Estado, por cuanto al reunirse en el registro los datos mínimos de quienes a nombre propio o mediante una empresa pretenden participar en actividades económicas mediante la compra y venta de bienes y servicios (información que da fe de quiénes, qué, cómo y con cuántos recursos se está desarrollando el intercambio económico en nuestra sociedad), le proporciona al Estado las condiciones necesarias para dirigir y controlar efectivamente la actividad económica, en ejercicio de su facultad de intervención en la economía. Ahora, la organización que proporciona la estructura del registro deriva en la organización de la actividad mercantil, en general, lo cual, a su vez, genera seguridad jurídica a los participantes en el intercambio comercial. Finalmente, la publicidad, como garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos, adquiere importancia capital en la consolidación de las condiciones de organización y seguridad en las que se desenvuelve el intercambio económico y la actividad mercantil. Por otra parte, en la misma sentencia, la Honorable Corte Constitucional explica la necesidad del registro mercantil: "16.- Como se ve, la facultad de intervención del Estado en la economía se presenta como la principal herramienta mediante la que éste ejerce la dirección y control de aquella. Para esto, la organización de quienes participan en el intercambio comercial proporciona al Estado las condiciones necesarias para dirigir y controlar de modo efectivo la actividad económica. De ahí que para esta Corporación resulte claro que sin un instrumento que

provea la organización de las empresas, no se pueda hablar de un escenario adecuado para ejercer la intervención eficaz que la Constitución prescribe a cargo del Estado, en la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o prestación de servicios. Esto es, en la actividad mercantil que por excelencia la desarrollan las empresas por medio de actividades económicas organizadas. 17.- Un instrumento esencial que organiza las empresas, y por tanto facilita y hace efectiva la labor del Estado de dirigir y controlar la economía (arts 333 y 334 C.N) es el registro mercantil. Contrario sensu, en ausencia de una base de datos como el registro mercantil que manejan las Cámaras de Comercio, no es posible cumplir los fines constitucionales contenidos en los artículos 333 y 334 de la Carta. Pues, la falta de publicidad, actualización y acceso a las circunstancias principales de las empresas hace muy compleja – por decir lo menos - la tarea de establecer directivas y diseñar políticas para que el desarrollo económico de cuenta de los objetivos que la Constitución le trazó. 18.- Para esta Sala, la satisfacción de los principios de dirección, control y promoción de la economía por parte del Estado (arts 333, 334, 335, 336, 337 y 338 C.N), así como la búsqueda por el cumplimiento de la función social de las empresas (art. 333 C.N), no sólo justifica la implementación de una herramienta como el registro mercantil, sino que la hace necesaria. Esto en tanto, como se dijo, configura el instrumento idóneo para organizar a quienes pretenden participar en el intercambio mercantil. Además de que, la organización

que proporciona la estructura del registro deriva en la organización de la actividad mercantil en general, lo cual a su vez genera seguridad en su desarrollo. (...)". (Subraya nuestra) En resumen, el registro mercantil actualizado resulta ser, para el Estado, una herramienta capital para la organización, dirección y control de la actividad mercantil del país, y para los comerciantes y demás particulares un medio para conocer quiénes y cómo participan en la producción, transformación, compra y venta de bienes y servicios. 3.2.2 Personas y actos sujetos al registro mercantil De acuerdo con el artículo 28 del Código de Comercio, el siguiente es el listado de las personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil: “Artículo 28. Personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil. Deberán inscribirse en el registro mercantil: 1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; 2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante; 3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la prohibición de ejercer el comercio; los concordatos preventivos y los celebrados dentro del proceso de quiebra; la declaración de quiebra y el nombramiento de síndico de ésta y su remoción; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades previstas en la ley

para ser comerciante; 4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la revocación de las mismas; 5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; 7) Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles; 8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil; 9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y 10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley.” Teniendo claridad tanto sobre la importancia del registro mercantil para la economía del país, sobre la información que debe contener y sobre las personas y actos que deben someterse a inscripción en el registro mercantil, procedemos a analizar si las empresas industriales y comerciales del Estado deben matricularse y si sus actos deben inscribirse en el registro mercantil. 3.3 Régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado

En la Ley 489 de 1998 se definen las empresas industriales y comerciales del Estado, como "organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) personería jurídica; b) autonomía administrativa y financiera; c) capital independiente, constituido totalmente con bienes y fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. (...)". Vemos que la misma ley anuncia la existencia de 2 clases de empresas industriales y comerciales del Estado, según el acto del que adquieran la función de realizar determinada actividad industrial, comercial y de gestión económica: a) las que son creadas por la ley y b) las que son autorizadas por ella. La Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a través de la sentencia C-671 del 5 de septiembre de 2007, dictada en el expediente D-6687, se pronunció sobre las características y régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, así: "La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente al régimen jurídico que cobija los actos propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y al respecto ha señalado que, (i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica, (ii) en cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del

derecho privado, (iii) son entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades, (iv) se les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada, y (v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración pública.". (Subrayas nuestras) Sobre el mismo punto, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 1995, dentro del expediente S-403, con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía, concluyó lo siguiente: "La doctrina ha enseñado que las empresas industriales y comerciales del Estado han sido previstas para adelantar actividades en el campo empresarial, ya sea en situación de

monopolio, o en régimen concurrente con particulares. Teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades asignadas, parece normal que los actos que expidan o cumplan las empresas se sujeten al derecho privado. No obstante, las empresas del Estado a más de las actividades industriales y comerciales, pueden tener encomendado el ejercicio de funciones estatales; por tal razón, el régimen aplicable a los actos que para el cumplimiento de estas actividades y funciones se lleven a cabo, será en unos casos de derecho privado y en otros de derecho público. Cuando se trata de actos expedidos por tales empresas en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas de derecho privado y será competente para conocer de ellos la jurisdicción ordinaria; cuando los actos se realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que a estas entidades hayan encomendado la ley, están sujetos al derecho público, son actos administrativos y contra ellos proceden los recursos gubernativos y la competencia para conocerlos corresponde al juez administrativo. Además de lo planteado por la Corte Suprema de Justicia, la Sección Tercera precisó que el régimen de las empresas industriales y comerciales expedido en 1968 refleja una clara decisión política en cuanto a la organización que debe tener la administración pública. Su deseo, expresado nítidamente en el artículo 6o., del Decreto 1050 y ratificado en el 31 del Decreto 3130, fue el de que los actos y hechos de tales empresas, en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estuviesen sujetos a las reglas del derecho privado, por contraposición a los actos y hechos de otras entidades descentralizadas; ambas

disposiciones son claras en tal sentido, así como en su deseo de que lo anterior fuese la regla general, con las solas excepciones que consagra la ley, excepciones que por lo mismo habrán de estar claramente consignadas en ésta. Así, las funciones administrativas que les sean atribuidas a las empresas industriales y comerciales del Estado, lo habrán de ser de manera específica, de tal manera que no quede duda de su naturaleza ni del alcance de las mismas. Solamente los actos y hechos que tales empresas realicen en desarrollo de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, serán administrativos y serán juzgados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.". Según la jurisprudencia analizada, las empresas industriales y comerciales del Estado, además de haber sido creadas para adelantar actividades empresariales, sometidas al derecho privado, también tienen encomendado, por excepción, el ejercicio de funciones estatales, que estarán sujetas al derecho público y, que, por lo tanto, los conflictos que susciten las actuaciones de las empresas industriales y comerciales del Estado son dirimidos por el juez ordinario o por el juez administrativo, según la naturaleza del acto en discusión. En consideración al régimen especial aplicable a estas empresas, tanto de derecho público como de derecho privado, la Corte Constitucional, en su sentencia C-671 del 2007, explicó que la sujeción de algunos actos de las empresas industriales y comerciales del Estado al derecho privado atiende a la "similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo

régimen jurídico". Es por esto que el comportamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado, como agentes del mercado, deberá ceñirse a las normas que protegen, entre otros, los bienes jurídicos de la libre y leal competencia económica, la propiedad industrial, el derecho de los consumidores, el régimen laboral de sus trabajadores y el régimen contractual. En efecto, señala el inciso 2 del artículo 87 de la Ley 489 de 1998 lo siguiente: "No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.". La aplicación del derecho privado respecto a la actividad económica que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado no tiene otra finalidad que permitirles participar en el mercado en igualdad de condiciones con los particulares en la búsqueda de la clientela. Es por ello que se empieza a aplicar -el derecho privadoa partir del momento en que entra a desarrollar su actividad económica, es decir, ya participando en el mercado conforme a su ley de creación. En cuanto a la aplicación del derecho público, no hay duda de que se dará frente a las actividades de política pública y actividades ejecutivas de policía o de fomento que la ley les haya encomendado desarrollar a estas entidades, y a los actos de carácter administrativo, tales como los de creación y autorización, los de nombramiento y remoción de sus directivos y organización1(1).

1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-671 del 5 de septiembre de 2007 en el expediente D-6687, con ponencia de Clara Inés Vargas Hernández, reiterada en la Sentencia C-262 del 11 de marzo de 2008 en el expediente D-6978, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa: "De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son entidades de naturaleza jurídica pública, 3.3.1 Las empresas industriales y comerciales del Estado no requieren matricularse ni inscribir sus actos y libros en el registro mercantil 3.3.1.1 El comerciante y su obligación de matricularse en el registro mercantil En el artículo 10 del Código de Comercio se define así al comerciante: “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. De acuerdo con esta definición legal, comerciante es quien realiza de manera profesional de actos de comercio. Es decir, que las condiciones esenciales de la definición son: (i) el ejercicio profesional de la actividad y (ii) el carácter de acto de comercio que debe tener dicha actividad. Atendiendo lo ordenado en el artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, coincidimos con la apreciación del doctrinante Enrique Gaviria Gutiérrez2(2), según el cual el

ejercicio profesional de la actividad comercial supone una dedicación o práctica habitual de la misma, que debe darse a título oneroso para que su profesión le sirva como medio de vida. En cuanto a las actividades que tienen el carácter de actos de comercio, puede consultarse la enunciación de las mismas en el artículo 20 del Código de Comercio. En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que de manera habitual y a título oneroso realiza alguna de las actividades que la ley considera mercantiles y de él es exigible el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 19 del Código de Comercio, entre las cuales se encuentra la de matricularse en el registro mercantil, siendo la sanción para su incumplimiento la prevista en el artículo 37 del mismo ordenamiento, que deberá imponer la Superintendencia de Industria y Comercio. En criterio de esta Oficina Asesora Jurídica las empresas industriales y comerciales del Estado no son comerciantes desde 2 aspectos: (i) el acto de creación y su publicidad y (ii) el ánimo de lucro: 3.3.1.2 El acto de creación y su publicidad aunque por su objeto algunos de sus actos se rigen por el derecho privado; (ii) debe aplicarse el régimen especial de derecho público –administrativo en los supuestos en que se involucren garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública, que son aquellos en los que no es posible aplicar el derecho privado como la realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento; (iii) debe aplicarse el régimen de derecho privado para las actividades que tienen que desarrollarse bajo éste régimen, como aquellas de gestión económica o de

producción de bienes que se desarrollan en competencia con particulares; (iv) en las zonas de incertidumbre el legislador y aún el Gobierno podrían determinar el régimen jurídico aplicable sin enervar las finalidades propias definidas por la Constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales; (v) para su evaluación debe tenerse en cuenta las características identificadoras de cada una de las empresas, pues no es la misma tratándose de empresas económicas industriales y comerciales de propiedad del Estado que actúan en competencia o en monopolio, o si se trata de entidades encargadas de la prestación de un servicio público, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales; (vi) sus empleados y trabajadores son trabajadores oficiales salvo en los cargos de dirección y confianza en los cuales se tiene la calidad de empleado público y son de libre nombramiento y remoción.". 2 GAVIRIA DÍAZ, Enrique. Citado en el concepto SIC 03058334 del 30 de agosto de 2005. Como se indicó anteriormente, en los términos del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, lo que significa que si su acto de creación es de tipo legal deberá publicarse de la forma establecida en el artículo 119 de la Ley