SIC - Concepto-20447707

Bogotá D.C., 15 de diciembre de 2020

Señor: {Datos Personales eliminados en virtud de la Ley 1580 de 2012}

Asunto: Radicación: 20-447707

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado señor: De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, "[p]or medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", fundamento jurídico sobre el cual se sustenta su consulta, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los siguientes términos:

1. OBJETO DE LA CONSULTA A continuación, procedemos a atender su solicitud con radicado No. 20-447707, en la que pone en conocimiento de la entidad una queja presentada contra un operador de comercio electrónico por: “(…) el incumplimiento de la transacción en cuestión, realizada electrónicamente el TERCER DIA SIN IVA EN COLOMBIA. Me perjudicaron notablemente porque lo hubiese comprado en otro proveedor. Le deben notificar al cliente de LA NO DISPONIBILIDAD DE INVENTARIO. Y así no pierde la oportunidad uno de comprar en el famoso ULTIMO DIA SIN IVA. Además se ha podido beneficiar otro comerciante que con seguridad le quedaron unidades en inventario. Espero el pronto retorno del valor de la compra para realizar la compra, perdiendo dinero de mi parte”.

Para dar respuesta a los interrogantes expuestos nos referiremos inicialmente a las facultades

de la entidad en materia de protección al consumidor, para, posteriormente, referirnos a los interrogantes de su consulta.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a dar respuesta a su consulta, es pertinente precisar que la Superintendencia de Industria y Comercio no se encuentra facultada para dirimir situaciones de carácter particular a través de este medio, debido a que una lectura en tal sentido implicaría una flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-542 de 2005 que: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo.

No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. A su vez, en Sentencia C-951 de 2014 la Corte Constitucional expresó: “Ahora bien, es necesario escindir dos situaciones que posiblemente se deriven de la interpretación de la noma sub examine, a saber (i) el alcance de los conceptos respecto del peticionario y la entidad que lo profiere y (ii) el alcance de los conceptos frente a terceros –entidades subordinadas frentes a las cuales se profiere el concepto-. Sin pretender abordar un estudio más allá del propuesto por la redacción de la norma estudiada, es necesario que la Corte aclare que la intención del legislador fue no darles

efectos obligatorios en su aplicación y ejecución a los conceptos, se encuentren o no identificados con los supuestos hipotéticos, ilustrados en las líneas anteriores”. En consecuencia, no le corresponde a la entidad pronunciarse sobre los supuestos fácticos mencionados en su consulta, lo que incluye brindar una solución a la controversia expuesta en los hechos de su petición. Sin embargo, se le suministrará la información y los elementos conceptuales necesarios que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR En relación con los hechos de su consulta, se precisa que la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor tiene funciones de carácter administrativo y jurisdiccional. 3.1. Funciones administrativas Entre las funciones administrativas se encuentran las de: (i) velar por la protección de los derechos de los consumidores, para lo cual puede adelantar actuaciones o investigaciones administrativas de oficio o a petición de parte, (ii) imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación, (iii) impartir las instrucciones a que haya lugar para el efectivo cumplimiento de los derechos de los consumidores, (iv) fijar el término de garantía legal para determinados bienes o servicios, cuando sea necesario, entre otras funciones. Lo anterior, conforme a lo establecido en los numerales 22 a 31, 42 a 46 y 61 a 66 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011.

3.1.1 Cómo presentar una denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio Para presentar una denuncia ante esta Superintendencia, con fundamento en la infracción de las normas del Estatuto del Consumidor, el consumidor puede registrarse en el sistema de trámites en línea de la entidad a través del siguiente enlace: https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php Una vez se haya registrado, podrá de una manera fácil y rápida presentar su denuncia contra un empresario para que la entidad despliegue sus funciones de inspección, vigilancia y control en procura de proteger el interés de los consumidores en general. Denuncia que deberá interponer través del siguiente enlace: https://www.sic.gov.co/denuncias-y-demandas-en-materia-de-proteccion-al-consumidor Se aclara que para la presentación de la denuncia no se requiere contar con la asistencia de un abogado, pues se trata de un trámite que puede adelantar de forma directa el consumidor. 3.2. Funciones jurisdiccionales de la SIC en materia de protección al consumidor El artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones jurisdiccionales para conocer las acciones por violación de los derechos de los consumidores, descritas en el numeral 3° del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…) 3. (…) La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los

derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor” (Negrilla fuera de texto). En desarrollo de lo anterior, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia conoce de las demandas, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía, relacionadas con los temas mencionados en el numeral 3° del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, sin importar el sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.

4. LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR El artículo 78 de la Constitución Política establece que: “[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

En cumplimiento de lo anterior se expidió la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) a través de la cual se regulan “los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente”1, por lo que dicha norma es de consulta obligatoria para

conocer los diferentes aspectos que abarca el derecho de consumo. El Título VII del mencionado Estatuto (arts. 34 a 55) contiene las disposiciones sobre protección contractual, encaminadas a restablecer la igualdad existente entre los consumidores y los productores o proveedores, pues: “La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución”2. Por tal motivo, en el Estatuto del Consumidor se estableció: el principio de favorabilidad al consumidor en la interpretación de los contratos (art. 34), las condiciones negociales generales de esos negocios jurídicos incluidos los de adhesión3 (art. 37) la prohibición al productor o proveedor de modificar de manera unilateral el contrato (art. 38), las condiciones en las que se pueden estipular cláusulas mínimas de permanencia (art. 41), la prohibición de inclusión en los 1 Artículo 2 2 Corte Constitucional. Sentencia C-1141 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Ley 1437 de 2011. Artículo 5 numeral 4: “Contrato de adhesión. Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por

el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”. contratos de cláusulas abusivas y algunos ejemplos de estas (art. 42 y 43), entre otras disposiciones. 4.1. Deber de información en las operaciones de comercio electrónico En los términos del artículo 49 de la Ley 1480 de 2011, se consideran operaciones de comercio electrónico “(…) los actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios”. En esta clase de operaciones es deber del proveedor: “Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna, suficiente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan. En especial, deberán indicar sus características y propiedades tales como el tamaño, el peso, la medida, el material del que está fabricado, su naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad, la cantidad, o cualquier otro factor pertinente, independientemente que se acompañen de imágenes, de tal forma que el consumidor pueda hacerse una representación lo más aproximada a la realidad del producto. También se deberá indicar el plazo de validez de la oferta y la disponibilidad del producto. En los contratos de tracto sucesivo, se deberá informar su duración mínima. Cuando la publicidad del bien incluya imágenes o gráficos del mismo, se deberá indicar en qué escala está elaborada dicha representación (…) En caso de que la entrega del pedido supere los treinta (30) días calendario o que no

haya disponible el producto adquirido, el consumidor podrá resolver o terminar, según el caso, el contrato unilateralmente y obtener la devolución de todas las sumas pagadas sin que haya lugar a retención o descuento alguno. La devolución deberá hacerse efectiva en un plazo máximo de treinta (30) días calendario”4. Así las cosas, cuando el consumidor adquiere un producto a través de una operación de comercio electrónico, y el producto no le es entregado por falta de disponibilidad, cuenta con la opción de resolver de manera unilateral el contrato; y, en consecuencia, solicitar la devolución de las sumas de dinero pagadas, la cual deberá hacerse efectiva dentro de los treinta (30) días calendarios a la solicitud de devolución. 4.2. Reversión de pagos El artículo 51 del Estatuto el Consumidor establece la opción de reversar los pagos realizados por medios electrónicos en virtud de una relación de consumo perfeccionada por los mismos 4 Ley 14802 de 2011, artículo 50, literal b. Negrilla y subrayado fuera de texto medios. Esta posibilidad, de la cual puede hacer uso el consumidor, es procedente en los eventos en que este es objeto de fraude, cuando la operación no fue autorizada por él, o en los casos en los que el producto no es recibido, o el entregado no corresponde al adquirido o resulta defectuoso. El trámite establecido para llevar a cabo el proceso de reversión del pago se encuentra descrito en el mencionado artículo y en el capítulo 51 del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 587 de 2016. Conforme a lo dispuesto en dicho capítulo, el consumidor cuenta con un término de cinco (5)

día para solicitar la reversión del pago; y, de manera simultánea, notificar al emisor del instrumento de pago electrónico la solicitud de reversión, término que corre a partir del día siguiente “(…) a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada, o en que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado”5 Si la reversión del pago es procedente, los participantes del proceso de pago, esto es, el proveedor y el emisor del medio de pago electrónico, deben perfeccionarla dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud. Sobre este tema es importante resaltar que el incumplimiento de lo reglado en el capítulo 51 del Decreto 1074 de 2015 “(…) dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que las partes involucradas puedan adelantar para la protección de sus derechos”.

5. CONSIDERACIONES FINALES Expuesto el contexto requerido para dar respuesta a sus interrogantes, a continuación, se emite el pronunciamiento sobre estos en los siguientes términos: De conformidad con lo manifestado en el numeral 2 de este escrito, los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica se limitan a exponer pautas de acción sobre las materias a cargo de esta Superintendencia, más no están destinados a interpretar o complementar contratos, actos administrativos o leyes, mucho menos a solucionar conflictos de carácter particular.

En relación con el objeto de su consulta se precisa que en las operaciones de comercio

electrónico es deber del proveedor informar sobre la disponibilidad de los productos que ofrece, de no hacerlo puede verse incurso en una sanción administrativa por inobservancia de las normas del Estatuto del Consumidor, en virtud de lo establecido en el artículo 61 ibidem. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que no haya disponibilidad del producto adquirido a través de una operación de comercio electrónico, el consumidor puede de manera unilateral 5 Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.51.4. inciso 2°. resolver el contrato y solicitar la devolución del dinero cancelado, en ese evento el proveedor cuenta con un término de treinta (30) días calendario para regresar el dinero. Otro mecanismo que establece el Estatuto del Consumidor para materializar la protección contractual de los consumidores es la opción de reversión del pago, procedente en aquellos eventos en que el consumidor es objeto de fraude, la operación no fue solicitada por él, el producto adquirido no fue recibido, o el producto entregado no corresponde al solicitado o resulta defectuoso. En ese evento, realizada la solicitud de reversión, los participantes del proceso de pago cuentan con un término de quince (15) días hábiles para reversar la transacción y retornar el dinero al consumidor. Ahora, si considera que el proveedor vulneró sus derechos como consumidor, puede presentar una denuncia ante la Delegatura para la Protección del Consumidor de la entidad a fin de que investigue la conducta de la empresa que menciona en su petición, determinar si incurrió en alguna irregularidad; y, si es del caso, le imponga las sanciones de ley. La denuncia la puede interponer por escrito a través de la página web de la entidad por medio

del enlace: https://www.sic.gov.co/denuncias-y-demandas-en-materia-de-proteccion-alconsumidor, previo registro en el siguiente enlace: https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php De este modo esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente enlace http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina. Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina Valderruten Ospina

Revisó: Rocío Soacha Pedraza

Aprobó: Rocío Soacha Pedraza