SIC - Resolución 35953 de 2017

REPUBLICA DE COLOMBIA MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOSUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RESOLUCION número 359 5 3 aid DE 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” Radicación No. 16-162096 2 1 JUN. 2017VARIEDADES EL FÉNIX SAS LA DIRECTORA DE CÁMARAS DE COMERCIO En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas en el numeral 17 del artículo 10del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el 21 de junio de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó unavisita administrativa al establecimiento de comercio denominado "VARIEDADES EL FENIX S.A.S.”ubicado en la Calle 14 No, 12 - 50 Oficina 401 de la ciudad de Bogotá, donde se evidenció que en élse desarrollaban actividades comerciales y que su propietaria era VARIEDADES EL FÉNIX S.A.S.

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 53020 del 10 de agosto de 2016, este Despacho inicióuna investigación y formuló cargos a VARIEDADES EL FENIX S.A.S, por vulnerar presuntamente elnumeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio al no estar inscrito el establecimiento de comercioVARIEDADES EL FÉNIX S.A.S en el Registro Mercantil.

TERCERO: Que agotado el trámite establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, esta Superintendencia mediante Resolución No. 18034 del 10 de abrilde 2017, sancionó a VARIEDADES EL FÉNIX S.A.S, por lo indicado en el numeral anterior.

CUARTO: Que mediante escrito del 3 de mayo de 2017, la apoderada de VARIEDADES EL FÉNIXS.A.S., interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 18034 del10 de abril de 2017, el que fundamentó indicando lo siguiente: La sociedad cumple con lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Comercio y para el efectotranscribió el mencionado artículo.

Con relación al incumplimiento del numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio, señaló que porsustracción de materia la bodega a la que se hace alusión en el acto sancionatorio no estáregistrada al tratarse de un sitio “dispuesto para almacenar de manera transitoria la mercancía queconstituye el objeto de la actividad comercial de la sociedad VARIEDADES EL FENIX S.A.S y no esutilizada con fines de comercialización”. Asi mismo indicó que, “la bodega no debe ser tomada como una sucursal ya que en ella no seejerce la actividad de compra y venta, sino que solo sirve de almacenamiento”, razón por la quesolamente debe hacer el registro una vez se inicie la actividad comercial, y puntualizó manifestandoque la bodega hace parte del conjunto de bienes que fue registrado con la matrícula de la sociedad,y que si se inscribiera de forma individual sería ajeno a la sociedad.

Arguyó que no existe obligación dentro del ordenamiento legal de inscribir las bodegas en lascámaras de comercio, ya que las mismas “forman parte de ese mismo conjunto de bienesorganizados por el empresario y que solo ameritan ser registrados bajo un mismo NIT (...)”. Manifestó que es errada la interpretación que da esta Superintendencia, al señalar que las bodegasse deben registrar, lo cual no solo deja en incumplimiento al recurrente, sino a la mayoría decomerciantes del país, por lo que consideró que el real alcance de lo que debe entenderse comoestablecimiento de comercio es “aquel lugar donde se realiza una exhibición, compra de productos alpúblico, y no el lugar donde se almacenan mercancías, y para el efecto indicó que el numeral 5 delrd. , j ASRESOLUCIÓN NUMERO” 595 De-2017: HOJA Ne, 2 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” artículo 516 habla de “local”, el que según la definición de la real academia se define como “lugardonde se realiza la compraventa o intercambio de bienes o servicios”. Concluyó indicando que dentro de los elementos que conforman el establecimiento de comercio noestán las bodegas y que en tal sentido, no puede pretenderse que el comerciante de por entendidoque debe realizar el registro de la bodega.

QUINTO: Que sobre el argumento expuesto por el recurrente, este Despacho considera lo siguiente: 5.1. Registro del comerciante y de sus establecimientos de comercio.

Este Despacho debe indicar que en ningún aparte de la Resolución No. 18034 de 2017, se indicóque la sociedad VARIEDADES EL FENIX S.A.S, haya incumplido lo dispuesto en el artículo 26 delCódigo de Comercio, norma que de hecho hace referencia es al objeto del Registro Mercantil quellevan las cámaras de comercio, y de manera general señala que debe inscribirse el comerciante ysus establecimientos de comercio, así como los demás libros y documentos sobre los cuales la Leyexija dicha formalidad. Así como tampoco, hizo alusión a que el establecimiento de comercio visitadotuviera la connotación de una sucursal. Ahora bien, para abordar la obligación del registro en las cámaras de comercio de la empresa y susestablecimientos de comercio es importante revisar lo previsto en el artículo 25 del Código deComercio, que dispone: "Artículo 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios.Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”. (subraya fuerade texto).

La misma definición de empresa, nos lleva a concluir que cualquier actividad debidamenteorganizada que tenga como finalidad esencial lo mencionado en el artículo anterior, se materializaen lo que se denomina un establecimiento de comercio a través del cual se desarrollan lasactividades que integran el objeto social. Dicho lo anterior, es importante recordar al recurrente, que existen en el Código de Comercio dosobligaciones para el comerciante: (i) la de inscribirse él de acuerdo con lo previsto en el numeral 1del artículo 19, y (ii) la de inscribir sus establecimientos de comercio? Por lo que para esteDespacho, no le asiste razón al recurrente cuando concluye que con el registro de la sociedadcumplió con lo previsto en el ordenamiento legal, por cuanto como se indicó, son dos los registrosque debía realizar, uno como persona jurídica y otro por cada establecimiento de comercio queposea, ya que es a través de estos últimos se desarrolla el objeto social.

Sobre el particular, indicó la Superintendencia Sociedades lo siguiente: Ahora bien, la sociedad, como persona jurídica, se manifiesta a través de un establecimiento decomercio, en donde adelanta actividades relacionadas de manera directa con el objeto social de lacompañía y conforma un único patrimonio, del cual puede disponerse previa autorización delórgano social competente, en donde el establecimiento de comercio, como parte fundamental deese patrimonio, bien puede ser objeto de diversas operaciones que indudablemente involucran decontera a la sociedad; pueden ser transferibles todos o parte de los bienes que lo integran, comopuede darse el caso en el cual, al querer entrar a formar parte del capital de otra compañía, comoaporte al mismo, se entregue un establecimiento de comercio. Tenemos como entonces, es_claroque el establecimiento de comercio, el cual está constituido por un conjunto de bienes, los cualesse encuentran debidamente organizados y cumplen una función determinada enmarcada dentrodel desarrollo del objeto social de la empresa, es solo uno de los elementos que la constituyen. 1 Artículo 19. Obligaciones de fos comerciantes. Es obligación de todo comerciante: 1) matricularse en el registro mercantil; 2 Artículo 28. Personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil. Deberán inscribirse en el registromercantil: (-)6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o suadministración;RESOLUCIÓN NÚMERO 359 out 20177 BOJA NO, 3

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” Una empresa desarrollada a través de una sociedad y un establecimiento de comercio de lamisma, constituyen por fuerza un todo, enmarcado dentro de una sola persona jurídica, la cualsegún las circunstancias y atendiendo diversos factores externos o internos, bien puede tener unoo varios establecimientos de comercio, pero ello no constituye en modo alguno la desmembraciónde la persona juridica®. (subraya fuera de texto). De lo anterior se tiene, que el establecimiento de comercio constituye uno de los elementos queintegran la empresa y sobre el que su propietario puede realizar diferentes operaciones (venta,arriendo, prenda, usufructo, etc.) sin que este hecho implique que las mismas afecten los demásactivos que componen su patrimonio o a la misma persona jurídica, por lo que se itera que el registrodel comerciante y de su establecimiento constituyen dos obligaciones diferentes, y la sola inscripciónde la sociedad en la cámara de comercio no ampara el deber de registrar todos los establecimientode comercio a través de los cuales se desarrolle el objeto social. 5.2. De la definición del establecimiento de comercio. Establecen los artículos 515 y 516 del Código de Comercio que: “Artículo. 515. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizadospor el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener variosestablecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecera varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”. “Artículo.516. Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de unestablecimiento de comercio:

1. La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;

2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que seutilicen en las actividades del establecimiento;

3. Las mercancias en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valoressimilares;

4. El mobiliario y las instalaciones;

5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de loslocales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conformea la ley, tenga el arrendatario;

6. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7.Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias delestablecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente enconsideración al titular de dicho establecimiento”. (Subraya fuera de texto).

De las normas expuestas, se tiene que el establecimiento de comercio es el conjunto de bienesorganizado por el empresario para el desarrollo de su actividad, el que, según las voces del artículo516 del Código de Comercio, está compuesto por diferentes elementos. Para el caso en mención, vale la pena indicar que de la visita que realizó la Superintendencia deIndustria y Comercio, y de las pruebas que allegó el recurrente, como elementos que integran elestablecimiento de comercio se encontraron los enunciados en los numerales 3, 4 y 5 del artículo516 del Código de Comercio, por lo que a la luz de lo establecido en esta disposición, no cabe dudaque el espacio físico ubicado en la Calle 12 No. 14-50 Oficina 401, constituye un establecimiento decomercio a través del cual la sociedad VARIEDADES EL FÉNIX S.A.S, desarrolla su objeto social,razón por la cual no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el sitio en el que almacenamercancía no se enmarca dentro de la definición del artículo 515 del Código de Comercio, porcuanto se reitera, allí concurren por lo menos 3 de los 7 elementos que señala el artículo 516. Ahora bien, con relación al argumento según el cual “el establecimiento de comercio es “aquel lugardonde se realiza una exhibición, compra de productos al público, y no el lugar donde se almacenan 3 Concepto NO220-16255, 11 de marzo de 20034 Contrato de arrendamiento de la oficina 401/402 ubicada en la Calle 14 No. 12 -50RESOLUCIÓN NÚMERO 359 Sof 20474 HOJAN®, 4

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” mercancías”, considera este Despacho que el recurrente confunde los conceptos de local comercialy establecimiento de comercio. En este sentido, nos permitimos citar un concepto reciente de la Superintendencia de Sociedades?en el que dicha entidad realiza algunas precisiones sobre el particular al indicar: “) El artículo 515 del Estatuto Mercantil, define el establecimiento de comercio como un conjuntode bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una mismapersona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento decomercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de varias actividadescomerciales. De la simple lectura de la norma antes invocada se colige que el establecimiento decomercio es un conjunto de bienes organizados por el empresario en un sitio determinado para eldesarrollo de sus actividades económicas, tales como supermercados, almacenes, bodegas,fabricas, plantas industriales, etc. Por su parte, el artículo 516 ibídem, relaciona los elementos ybienes que forman parte del establecimiento de comercio, así: (...)

1. Ahora bien aunque no están reglamentados, por “locales comerciales” comúnmente seentienden aquellos locales donde funcionan establecimientos de comercio, esto es el lugar físicoen el cual el comerciante tiene sus artículos o el conjunto de bienes que conforman elestablecimiento de comercio, v. gr. puntos de venta, tiendas o comercio, que es el lugar donde seatiende a clientes de manera presencial, ya sea para vender productos o para prestarle algúnservicio. Se reitera que la ley no establece formalidadespara que un local comercial puedaconsiderarse parte de un establecimiento de comercio. No obstante, es claro que el empresariopuede ser propietario del local o bien gestionarlo en régimen de arrendamiento, en este últimoevento, el objeto especifico del contrato de arrendamiento del local comercial es entregar el usodel inmueble que estará destinado para el desarrollo del establecimiento comercial, industrial o deservicios. iii) Como se puede observar, el establecimiento de comercio y el local comercial son dosfiguras que en sustancia son diferentes. Sin embargo, hay que tener en cuenta la finalidad quepersiguen, ya que los conceptos pueden dar lugar a confusión. En términos generales es dableafirmar que el local comercial es el espacio físico donde se ofrecen bienes o servicios, en tantoque el establecimiento de comercio lo conforman las cosas, objeto o bienes utilizados para realizarla actividad comercial.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que el establecimiento de comercio es un conceptoamplio que abarca una serie de bienes organizados por el empresario para el cumplimiento de suobjeto social, y dentro de esos bienes puede estar el local comercial, entendido este último, como elespacio físico donde se realiza un intercambio de bienes y servicios.

En otras palabras, la obligación del comerciante de inscribir su establecimiento de comercio, surgede la organización de los bienes para el desarrollo de su objeto social, independientemente que laactividad se realice en un local comercial. De no ser así, tendría que concluirse que los empresariosque desarrollan su actividad mercantil a través de web no tienen establecimientos de comercio porcuanto no tienen un espacio físico para la exhibición y venta de sus servicios. Para corroborar la conclusión a la que llega este Despacho, debe señalarse, que incluso cuando laSuperintendencia de Sociedades define el establecimiento de comercio, al enumerar algunos de losejemplos mencionó a las bodegas. Ahora bien, el hecho de que el Código de Comercio no haga alusión expresa a la inscripción de lasbodegas en el registro mercantil, no significa que las mismas no deban inscribirse, porque estosespacios organizados por el empresario constituyen un establecimiento de comercio. Diferente esque dentro del tráfico mercantil a este conjunto de bienes se les denomine fábricas, industrias,bodegas, oficinas, puntos de acopio, unidades de negocio, etc. Significa lo anterior, que la obligación de realizar el registro del establecimiento de comercio surgede la organización de los bienes que realice el empresario para el desarrollo de su objeto social, y node la denominación que este le dé a ese conjunto de activos. En mérito de lo expuesto, 5 Oficio 220-081958 del 18 de abril de 2017RESOLUCIÓN NÚMERO Jog Soe 20174 HOJA No, 5

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición” RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER personería jurídica a RUTH MAGNOLIA GAMBA RUBIANOcomo apoderada de la sociedad VARIEDADES EL FENIX S.A.S.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la sanción impuesta mediante la Resolución No. 18034 del 10de abril de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo aVARIEDADES EL FÉNIX S.A.S., concediéndole el recurso de apelación ante el SuperintendenteDelegado para la Protección de la Competencia.

ARTÍCULO CUARTO: REMITIR el expediente al Despacho del Superintendente Delegado para laProtección de la Competencia para resolver el recurso de alzada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

4 Dada en Bogotá, D.C., a los 91 JUN 2017

LA DIRECTORA DE CAMARAS DE COMERCIO am 5CLAUDIA ZULUAGA ISAZA

Notificación: RUTH MAGNOLIA GAMBA RUBIANOc.c. 52.362.514‘T.P. 241700ApoderadaVariedades el Fénix S.A.SNit: 900,861.186-1Cra 19 Bis No. 9 -50 Centro Comercial Arizona Oficina 302Calle 12 Na. 9 - 86 Ofc. 302

Elaboró: Martha Liliana Téllez ARevisó: Sandra Gomez aUAprobo: Claudia Zuluaga