SIC - Resolución 65573 de 2020

REPUBLICA DE COLOMBIA

I

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020

(19/10/2020) Radicación No. 20-327631 Cámara de Comercio de Cali

Por la cual se resuelve un recurso de apelación

LA DIRECTORA DE CÁMARAS DE COMERCIO

En ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 4886 del 23 de diciembre de 2011, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el 5 de agosto de 2020, la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI inscribió con el No. 42500 el establecimiento de comercio denominado OASIS DEL INGENIO #2, con la Matrícula Mercantil No. 1089924-2 de propiedad de JUAN DAVID RIASCOS ORTÍZ .

SEGUNDO: Que el 20 de agosto de 2020, CHOLADOS EL OASIS S.A.S. 1, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI contra el Acto Administrativo de Inscripción No. 42500 del 5 de agosto de 2020 . Argumentó en síntesis que:

• CHOLADOS EL OASIS S.A.S. fue constituida mediante documento privado el 8 de mayo de 2014, teniendo entre su objeto social la venta al público de cholados, ensaladas de frutas, luladas, etc.

Tiene matriculados dos (2) establecimientos de comercio: CHOLADOS EL OASIS S.A.S. , con

teniendo entre su objeto social la venta al público de cholados, ensaladas de frutas, luladas, etc. Tiene matriculados dos (2) establecimientos de comercio: CHOLADOS EL OASIS S.A.S. , con Matrícula Mercantil No. 899570 -2, y CHOLADOS EL OASIS SAS INGEN IO, con la Matrícula Mercantil No. 1076398-2. Los cuales realizan las actividades económicas del CIIU 5619.

• En el establecimiento de comercio de JUAN DAVID RIASCOS ORTÍZ se explota la misma actividad mercantil: comercialización para el consumo de cholados.

• La matrícula del establecimiento de comercio OASIS INGENIO #2 reproduce parcialmente los nombres comerciales de los establecimientos de comercio de CHOLADOS EL OASIS S.A.S. e induce a erro r a los consumidores al vincular virtualmente la procedencia empresarial de los productos. Se encuentra así inmerso en las prohibiciones del artículo 35 del Código de Comercio y el 2.2.2.38.6.6. del Decreto 1074 de 2015.

• Solicita que se revoque el registr o por tener una reproducción parcial, imitación de la razón social, nombre y enseñas comerciales, además de compartir la misma actividad económica. Por inducir al error y aprovecharse del Good Will, la acreditación social y la capacidad de recordación en e l comercio para la clientela. Vincula empresarialmente y diluye la exclusividad de las enseñas que por su uso preexistente le corresponde a la recurrente. Según la Decisión 486 de 2000, le asiste el interés jurídico para impugnar el acto de registro porque existe un riesgo de asociación empresarial y de procedencia de los productos que redundan en prácticas anticompetitivas de desviación de

interés jurídico para impugnar el acto de registro porque existe un riesgo de asociación empresarial y de procedencia de los productos que redundan en prácticas anticompetitivas de desviación de clientela e imitación. Cita un aparte del radicado 75 -IP-2012 del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, para indicar que se debe proteger el nombre, un rotulo o la enseña comercial, prohibiendo el registro de marcas idénticas o que induzcan al consumidor a error.

• Si bien la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ha señalado que el control de homonimia que realizan las cámaras de comercio es diferente al realizado en el registro marcario, lo cierto es que en el examen dispuesto en el articulo 2.2.2.38.6.6 del Decreto 1074 de 2015, el cual regula el artículo 35 del Código de Comercio, como insumo de protección de la competencia se requiere a las cámaras de comercio a abstenerse de registrar dos (2) o más establecimientos de comercio idénticos pertenecientes a diferentes person as, aún con actividades económicas distintas so pretexto de evitar confusión o riesgo de asociación, entre otras.

1 A través de su apoderado JULIÁN ENRIQUE CUERO HURTADO. T.P. No. 247.606 del C.S. de la J.RESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020 HOJA Nº 2

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”

• No es suficiente que se pretenda ubicar signos como el “#2” para ofrecer la suficiente distintividad.

En la práctica traduce la imposibilidad de coexistir en el mercado, pues ofrecen los mismos

• No es suficiente que se pretenda ubicar signos como el “#2” para ofrecer la suficiente distintividad.

En la práctica traduce la imposibilidad de coexistir en el mercado, pues ofrecen los mismos productos, a través de un mismo canal de distribución y reproducción visual compartiendo conexidad competitiva. La similitud de enseñas comerciales r edunda en las situaciones señaladas en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996. En la red social “Facebook” se anuncian en el perfil como CHOLADOS Y RASPADOS OASIS DEL INGENIO. El “#2” en la práctica supone la existencia de un “#1”, lo cual no aparece en el RUES, ni en el certificado de persona natural. Por lo tanto, es evidente que toma como punto de partida los establecimientos de comercio de CHOLADOS EL OASIS S.A.S. y CHOLADOS DEL OASIS SAS INGENIO como si fueran los primeros, induciendo una vez más a confusión al consumidor.

• En aras de acudir al equilibrio del mercado, la buena fe y el respeto por el numeral 6 del artículo 19 del Código de Comercio, debe la Cámara de Comercio revocar la matrícula del establecimiento de

Comercio OASIS INGENIO #2.

• Basta con consultar en Google donde aparece la nota periodística a través de la revista DON JUAN el 16 de agosto, donde reconocen a CHOLADOS EL OASIS S.A.S. como “el papá de los cholados”.

• Anexa fotografías del local comercial OASIS DEL INGENIO #2 a pocas cuadras de su

establecimiento CHOLADOS EL OASIS SAS INGENIO.

TERCERO: Que la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI corrió traslado del recurso de reposición y en

establecimiento CHOLADOS EL OASIS SAS INGENIO.

TERCERO: Que la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI corrió traslado del recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual según las constancias que obran en el Expediente, no fue descorrido.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 64 del 7 de septiembre de 2020, la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI resolvió el recurso de reposición y confirmó el Acto Administrativo de Inscripción No. 42500 del 5 de agosto de 2020. A su vez, concedió el recurso de apelación ante esta

Superintendencia.

QUINTO: Que el 8 de septiembre de 2020, la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI envió el expediente del respectivo recurso, el cual se radicó en es ta Entidad con el No. 20-327631.

SEXTO: Que para resolver esta Superintendencia considera:

6.1. Naturaleza de las cámaras de comercio

Las cámaras de comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa y gremial, encargadas de llevar principalmente los registros públicos, función que ha sido asignada por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las normas que para el efecto disponga, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Constitución Política.

Para el ejercicio de esta función pública, las cámaras de comercio deben regirse por la competencia propia de las autoridades administrativas, por consiguiente, sus actuaciones deberán comprender los principios de celeridad, eficacia y buena fe, este últim o presupuesto se presumirá de todas las

propia de las autoridades administrativas, por consiguiente, sus actuaciones deberán comprender los principios de celeridad, eficacia y buena fe, este últim o presupuesto se presumirá de todas las actuaciones que adelanten los particulares ante las autoridades públicas2. Así mismo, las cámaras de comercio deben ceñirse a lo expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Política3.

6.2. Control de legalidad que ejercen las cámaras de comercio

Las cámaras de comercio son entidades privadas que ejercen funciones públicas por delegación del Estado. Es decir, su competencia en esta materia es restr ingida pues solamente les es permitido ejercer un control sobre los actos sometidos a registro conforme lo determina la ley.

2 Constitución Política. “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

3 Ibídem. “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.RESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020 HOJA Nº 3

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”

El legislador ha investido a las cámaras de comercio para que ejerzan un control de legalidad el cual es taxativo y eminentemente formal. Por tanto, la competencia arriba citada es reglada, no discrecional, lo que implica que dichas entidades sólo pueden proceder a efectuar un registro en los casos previstos en la norma, o abstenerse de efectuar una inscripción, por vía de excepción.

lo que implica que dichas entidades sólo pueden proceder a efectuar un registro en los casos previstos en la norma, o abstenerse de efectuar una inscripción, por vía de excepción.

Es preciso indicar que dichas entidades están en la obligación legal de inscribir los libros, actos y documentos som etidos a registro, con excepción de aquellos casos en que la ley las faculta para abstenerse de proceder al mismo, cuando dichos actos y documentos tengan anomalías que provoquen su ineficacia o inexistencia.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el numeral 1.11, Capítulo I del Título VIII, de la Circular Única proferida por esta Entidad, dispone que:

“1.11. Abstención de registro por parte de las cámaras de comercio.

Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y documentos en los siguientes casos:

• Cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará.

• Cuando al hacer la verificación de identidad de quien radicó la solicitud de registro, de quien fue nombrado en alguno de los cargos o de los socios, se genere una inconsistencia en su identidad.

• Cuando no exista constancia de aceptación de los nombrados como representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales y/o cuando no se indique el número del documento de identidad y la fecha de expedición.

• Cuando no se adjunte el acta o documento en que conste la posesión ante el organismo que ejerce la vigilancia y control para la inscripción de los nombramientos de representantes

del documento de identidad y la fecha de expedición.

• Cuando no se adjunte el acta o documento en que conste la posesión ante el organismo que ejerce la vigilancia y control para la inscripción de los nombramientos de representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales en los eventos en que la ley lo establezca”.

• Cuando se presenten actos o decisiones ineficaces o i nexistentes, de conformidad con lo dispuesto en las normas legales vigentes y aplicables que rijan esta materia”.

Así las cosas, las cámaras de comercio verificarán que los documentos que se alleguen para su registro no adolezcan de vicios de ineficacia, inexistencia o que por expresa disposición legal no puedan ser inscritos.

Para el efecto, el artículo 897 del Código de Comercio establece:

“Artículo 897. Ineficacia de pleno Derecho. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

A su vez, el artículo 898 del referido Código prescribe:

“Artículo 898. Ratificación expresa e inexistencia. (...) Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

En consecuencia, se entiende que es ineficaz, el acto que no produce efectos por expresa disposición legal e inexistente, el acto que no reúne los requisitos de ley para su formación.

Puede concluirse entonces que el legislador ha investido a las cámaras de comercio de un control de

legal e inexistente, el acto que no reúne los requisitos de ley para su formación.

Puede concluirse entonces que el legislador ha investido a las cámaras de comercio de un control de legalidad, totalmente taxativo, restringido, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo solamente verificar un acto sujeto a registro o abstenerse de efectuar una inscripción, por vía de excepción, únicamente cuando la ley las faculte para ello, cuando dichos actos adolecen de ineficacia o inexistencia.

SÉPTIMO: Argumentos del recursoRESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020 HOJA Nº 4

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”

7.1. Registro marcario, violación de derechos de propiedad industrial y control de homonimia en la constitución del establecimiento de comercio OASIS DEL INGENIO #2

La recurrente aduce que OASIS DEL INGENIO #2 explota la misma actividad mercantil que sus dos (2) establecimientos de comercio, ofrecen los mismos productos a través de un mismo canal de distribución y reproducción visual compartiendo conexidad competitiva. Cita un aparte del radicado 75IP-2012 del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA , para indicar que se debe proteger el nombre, un rotulo o la enseña comercial, prohibiendo el registro de marcas idénticas o que induzcan al consumidor a error. Indica que con el registro del establecimiento de comercio se está violando el nombre comercial, de homonimia y se están llevando a cabo prácticas anticompetitivas, toda vez que se está haciendo incurrir al consumidor en error. Se aprovecha del Good Will, la

violando el nombre comercial, de homonimia y se están llevando a cabo prácticas anticompetitivas, toda vez que se está haciendo incurrir al consumidor en error. Se aprovecha del Good Will, la acreditación social y la capacidad de recordación en el comercio para la clientela, vincula empresarialmente y diluye la exclusividad de las enseñas que por su uso preexistente le corresponde a la recurrente.

Sobre el particular no es viable equiparar el registro marcario o de nombre comercial con la verificación formal de legalidad que realizan las cámaras de comercio para efectos de la constitución de una persona jurídica. Las solicitudes mencionadas se trami tan ante entidades diferentes y sus requisitos legales frente a los registros son distintos. Aunado a lo anterior, las cámaras de comercio no son competentes en el ejercicio del control de legalidad que les ha sido asignado por el legislador, para verificar la presunta violación sobre derechos de propiedad industrial o registro marcarios, por lo que si la recurrente considera que se están cometiendo dichas infracciones en materia de signos distintivos, podrá ponerlos en conocimiento de la autoridad administrativa o jurisdiccional que considere oportuna.

Frente al control de homonimia que deben ejercer las cámaras de comercio, el artículo 35 del Código de Comercio dispone:

“Artículo 35 . Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerc iante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula.”

En concordancia con la norma citada, el artículo 2.2.2.38.6.6 del Decreto 1074 de 2015, señala:

cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula.”

En concordancia con la norma citada, el artículo 2.2.2.38.6.6 del Decreto 1074 de 2015, señala:

“Artículo 2.2.2.38.6.6 Control de Homonimia. En aplicación del control de homonimia establecido en el artículo 35 del Código de Comercio, se entenderá que se trata de nombres idénticos, sin tener en cuenta la actividad que desarrolla el matriculado”. (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, el numeral 1.5.3.2, Capítulo Primero, Título VIII de la Circular Única de la

Superintendencia establece:

“El sistema de información debe permitir la verificación en el ámbito nacion al a que hace referencia el artículo 35 del Código de Comercio”.

Conforme con lo dispuesto en las citadas disposiciones, cuando las cámaras de comercio matriculan a un comerciante (persona natural o jurídica) o a un establecimiento de comercio, deben veri ficar que no exista en el Registro Mercantil otro inscrito con el nombre idéntico. Se entiende por “ idéntico”, su acepción de exactamente igual, como lo ha sostenido esta Superintendencia, a saber:

“(…) El artículo 35 del código de comercio establece que ‘las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por orden de autoridad competente o por solicitud de quien haya obtenido la matrícula’. Como se observa, la norma se refiere al mismo nombre de otro ya inscrito.

nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por orden de autoridad competente o por solicitud de quien haya obtenido la matrícula’. Como se observa, la norma se refiere al mismo nombre de otro ya inscrito.

Observamos entonces que según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, mismo es: ‘idéntico , exactamente igual’. En conclusión, para que la cámara de comercio deba abstenerse de registrar un nombre social o del establecimiento de comercio, éste debe ser idéntico, es decir, exactamente igual a otro ya inscrito, de modo que si el queRESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020 HOJA Nº 5

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”

se presenta para registro difiere en algo del que ya está registrado, la cámara debe proceder a registrarlo (…)”4. (Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, para que la cámara de comercio pueda abstenerse de matricular a una persona jurídica o establecimiento de comercio por el control de homonimia, debe tener un nombre idéntico al de otro comerciante ya inscrito. Si el nombre que se presenta difiere en algo del que ya se encuentra matriculado, la cámara de comercio procede a registrarlo, toda vez que carece de facultades legales para abstenerse de efectuar el registro solicitado. En el caso objeto de estudio, comparando OASIS DEL INGENIO #2 con CHOLADOS EL OASIS S.A.S. , y CHOLADOS EL OASIS SAS INGENIO , no poseen nombres idénticos. Por lo tanto, la Cámara de Comercio no podría haberse abstenido de registrar el establecimiento de comercio por el control de homonimia referido. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de la recurrente.

poseen nombres idénticos. Por lo tanto, la Cámara de Comercio no podría haberse abstenido de registrar el establecimiento de comercio por el control de homonimia referido. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de la recurrente.

7.2. Otros argumentos

En relación con los argumentos referentes a los anuncios de la red social Facebook, que se tome como punto de partida a los establecimientos de comercio de la recurrente como si fueran los primeros porque el establecimiento de comercio registrado tiene un “#2”, la nota periodística de la revista “ Don Juan” y las fotografías del local comercial, no so n aspectos que deban verificar las cámaras de comercio en su control de legalidad. Por lo tanto, de tenerlos en cuenta, se estaría desbordando el control taxativo y formal que por ley le corresponde, tal como se señaló en el numeral 6.2. de la presente Resolución.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el Acto Administrativo de Inscripción No. 42500 del 5 de agosto de 2020, mediante el cual la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI registró el establecimiento de comercio denominado el OASIS DEL INGENIO #2 con la Matrícula Mercantil No. 1089924 -2 de propiedad de JUAN DAVID RIASCOS ORTÍZ , conforme los términos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEG UNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de esta Resolución a CHOLADOS EL OASIS S.A.S., identificada con el NIT 900.728.963-8. Entréguesele copia de la misma y adviértasele

ARTÍCULO SEG UNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de esta Resolución a CHOLADOS EL OASIS S.A.S., identificada con el NIT 900.728.963-8. Entréguesele copia de la misma y adviértasele que contra ella no procede recurso alguno, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez notificada la presente Resolución, COMUNICAR el contenido de la misma a la CÁMARA DE COMERCIO DE CALI para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 19 días de octubre de 2020

DIRECTORA DE CÁMARAS DE COMERCIO,

CLAUDIA ZULUAGA ISAZA

Notificación:

CHOLADOS EL OASIS S.A.S.

NIT 900.728.963-8 Representante Legal,

MARTHA LUCÍA BEDOYA

C.C. 31.524.138

A través de su Apoderado:

JULIÁN ENRIQUE CUERO HURTADO

4 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto No. 01106028 del 28 de enero de 2002.RESOLUCIÓN NÚMERO 65573 DE 2020 HOJA Nº 6

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”

C.C. No. 1.143.838.354

T.P. No. 247.606 del C.S. de la J. gestionjuridicahm@gmail.com – (Dirección autorizada para notificación electrónica)5 Calle 9 No. 36ª BIS – 38 Santiago de CaliValle del Cauca

T.P. No. 247.606 del C.S. de la J. gestionjuridicahm@gmail.com – (Dirección autorizada para notificación electrónica)5 Calle 9 No. 36ª BIS – 38 Santiago de CaliValle del Cauca

Comunicación:

CÁMARA DE COMERCIO DE CALI

NIT. 890.399.001-1

ESTEBAN PIEDRAHITA URIBE

C.C. No. 94295998

Presidente Ejecutivo secretariageneral@ccc.org.co contacto@ccc.org.co

Proyectó: Jenny Gómez

Revisó: Liliana Durán

Aprobó: Claudia Zuluaga

5 Radicado No. 20-327631-2.